Indien de langstlevende echtgenoot in samenloop komt met kinderen of afstammelingen en werd begiftigd bij een oude contractuele erfstelling (daterend van voor 6 juni 1981) met het grootst beschikbaar deel en/of met breukdelen die overeenstemmen met de omvang van het grootst beschikbaar deel tussen echtgenoten op datum van de gift (zijnde ¼ VE + ¼ VRG), worden de echtgenoten volgens art. 35, tweede lid, van de Wet van 14 mei 1981 tot wijziging van het erfrecht van de langstlevende echtgenoot geacht elkaar te hebben willen begiftigen met het grootst beschikbaar deel op datum van het overlijden, behalve wanneer beiden verklaard hebben de oorspronkelijke gift te willen handhaven (zie Cass. 9 juni 2016, C.15.0388.N).

In de rechtsleer wordt er met betrekking tot bepaalde oude contractuele erfstellingen tussen echtgenoten van het grootst beschikbaar deel en/of van breukdelen die overeenstemmen met de omvang van het grootst beschikbaar deel tussen echtgenoten op datum van de gift gesteld dat het gelet op de opbouw (formulering) ervan niet duidelijk is of art. 35, tweede lid, van de Wet van 14 mei 1981 tot wijziging van het erfrecht van de langstlevende echtgenoot er op van toepassing is. Ingeval van onduidelijkheid in de rechtsleer over de toepasselijkheid van art. 35, tweede lid, van de Wet van 14 mei 1981 tot wijziging van het erfrecht van de langstlevende echtgenoot op de oude contractuele erfstelling, volgt Vlabel de keuze van de belastingplichtige tussen:

• het grootst beschikbaar deel op datum van het overlijden.
• het grootst beschikbaar deel op datum van de opmaak van de gift.

De langstlevende echtgenoot kan een oude gift tussen echtgenoten hetzij aanvaarden hetzij er (expliciet of impliciet) afstand van doen.

Om te weten wat de langstlevende echtgenoot in totaal ingevolge de nalatenschap verkrijgt, is het erfdeel op basis van een aanvaarde gift in principe aan te vullen met het wettelijk erfdeel (art. 4.239, eerste lid BW).