1. Bij notariële akte verleden op xx.xx.2008 voor notaris […], met standplaats te […], heeft mevrouw Y een schenking verricht ten voordele van haar echtgenoot, de heer X.

De schenking werd gedaan onder een beperkt aantal modaliteiten, waaronder een vervreemdingsverbod en een conventioneel beding van terugkeer, i.e. een ontbindende voorwaarde in geval van vooroverlijden van de begiftigde (d.i. het overlijden van de begiftigde vóór de schenker).

De schenking werd niet (vrijwillig) aan de formaliteit van de (Vlaamse) registratie onderworpen.

2. De echtgenoten hebben thans het voornemen om deze geschonken goederen verder over te dragen naar de volgende generatie. Concreet zal de heer X, met akkoord van mevrouw Y, de hem d.d. xx.xx.2008 geschonken goederen op zijn beurt (door)schenken aan de (gemeenschappelijke) kinderen van de echtgenoten, onder daartoe gebruikelijke voorwaarden, lasten en modaliteiten. De schenking zal plaatsvinden voor Belgische notaris.

In het licht van de voorgenomen schenking wensen de echtgenoten voorafgaandelijk een wijziging aan te brengen aan de modaliteiten van hun schenking d.d. xx.xx.2008. Meer bepaald wensen zij het conventioneel beding van terugkeer, dat heden automatisch uitwerking vindt bij het vooroverlijden van de heer X, in hoofde van mevrouw Y (schenker) optioneel te maken.

De beoogde wijziging houdt dan concreet in dat mevrouw Y, in geval van vooroverlijden van de heer X, over een optierecht beschikt om zich al dan niet op het conventioneel beding van terugkeer te beroepen, en zij op dat ogenblik zelf kan beslissen of zij wenst dat de schenking aan haar echtgenoot gedaan bij akte d.d. xx.xx.2008 wordt ontbonden en de geschonken goederen in volle eigendom naar haar vermogen terugkeren (daar waar dit op heden een automatisme vormt, zonder enige mogelijkheid voor de kinderen om bij vooroverlijden van de heer X de hen geschonken goederen daadwerkelijk te kunnen behouden).

3. De echtgenoten wensen met betrekking tot deze beoogde wijziging evenwel voorafgaand fiscale zekerheid te bekomen.

Onderhavige aanvraag strekt er dan ook toe de bevestiging te verkrijgen dat de wijziging van het conventioneel beding van terugkeer, zoals bedongen in de Nederlandse schenkingsakte d.d. xx.xx.2008, naar een optioneel conventioneel beding van terugkeer, op de wijze zoals hierna vermeld, niet onderworpen is/zal zijn aan (Vlaamse) schenk- en/of erfbelasting en dit op grond van (één van de) volgende artikelen:

• 2.8.1.0.1. VCF
• 2.7.1.0.3, 3° VCF
• 2.7.1.0.5. VCF

alsook geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 3.17.0.0.2. VCF.

In de mate de wijziging van het conventioneel beding van terugkeer wordt opgenomen in een Belgische (verplicht te registreren) notariële akte (cf. infra), wensen de aanvragers tevens de bevestiging te verkrijgen dat de (loutere) vermelding van/verwijzing naar de Nederlandse schenking(sakte) d.d. xx.xx.2008 (die noodzakelijk moet worden gemaakt om het doel van de akte, zijnde de wijziging van de bedongen modaliteit, te kunnen realiseren) geen titel vormt om de schenking die heeft plaatsgevonden bij Nederlandse akte d.d. xx.xx.2008 alsnog aan (Vlaamse) schenkbelasting te onderwerpen.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

4. De aanvraag wordt ingediend door […], notaris met standplaats […], die haar ambt uitoefent in de Besloten Vennootschap […], met zetel te […].

De betrokken partijen zijn (bijlage 1):

4.1. De heer X, geboren te […] op xx.xx.1964, met rijksregisternummer […], en zijn echtgenote,

4.2. Mevrouw Y, geboren te […] op xx.xx.1966, met rijksregisternummer […].

Zij zijn woonachtig te […].

Zij worden hierna gezamenlijk de “aanvragers” of de “echtgenoten” genoemd.

Zij hebben beiden de Belgische nationaliteit en hebben hun (fiscale) woonplaats sedert meer dan 5 jaar in het Vlaams Gewest.

Zij hebben twee gemeenschappelijke kinderen, te weten:

4.3. Mevrouw […], geboren te […] op xx.xx.1997, met rijksregisternummer […]; en

4.4. Mevrouw […], geboren te […] op xx.xx.1999, met rijksregisternummer […].

Zij hebben geen andere (eigen, gemeenschappelijke of geadopteerde) kinderen.

II.B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

5. De echtgenoten zijn gehuwd te […] op xx.xx.1993 onder het stelsel van (zuivere) scheiding van goederen blijkens voorafgaande huwelijksovereenkomst verleden voor notaris […] te […] d.d. xx.xx.1993 (bijlage 2).

De huwelijksovereenkomst werd nadien gedeeltelijk gewijzigd bij akte verleden voor notaris […] te […] d.d. xx.xx.2000, waarbij het stelsel van scheiding van goederen werd behouden, doch aan het stelsel een beperkte gemeenschap werd toegevoegd, waarin het woonhuis gelegen te […], alsmede de daarop betrekking hebbende hypothecaire schulden, werden ingebracht (bijlage 3).

6. Bij notariële akte verleden voor notaris […] te […] d.d. xx.xx.2008 heeft mevrouw Y de blote eigendom van de hiernavolgende goederen geschonken aan haar echtgenoot, de heer X (bijlage 4):

• 95 aandelen van de BVBA […], met zetel te […] en gekend in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer […]; en
• 374 aandelen van de BVBA […], met zetel te […] en gekend in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer […].
• (De voornoemde vennootschap […] werd sedert xx.xx.2022 ontbonden en vereffend blijkens akte verleden voor notaris […], te […], gepubliceerd in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van xx.xx. daarna, onder […].)

Voormelde schenking werd gedaan buiten erfdeel en onder volgende modaliteiten:

• een uitdrukkelijke last voor de begiftigde om het geschonkene niet te vervreemden, noch met enige zakelijke rechten te bezwaren zolang de schenker in leven is, behoudens uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de schenker; en
• een ontbindende voorwaarde van vooroverlijden van de begiftigde, te weten het overlijden van de begiftigde vóór de schenker, zijnde een conventioneel beding van terugkeer.

7. Wat de ontbindende voorwaarde van vooroverlijden betreft, bepaalt de schenkingsakte uitdrukkelijk het volgende:

“11. Ontbindende voorwaarde van vóóroverlijden conform artikel 951 Belgisch Burgerlijk Wetboek.

Onder kinderen wordt hierna elke afstammeling in rechte nederdalende lijn van een begiftigde begrepen. De schenking gedaan door de schenker is ten opzichte van de begiftigde gedaan onder de ontbindende voorwaarde van zijn vóóroverlijden, te weten het overlijden van de begiftigde vóór de schenker.

In voorkomend geval wordt de schenking, ten opzichte van de vóóroverleden begiftigde, integraal, retroactief ontbonden in die zin dat de geschonken zaken, of hetgeen hiervoor bij wijze van zaakvervanging, belegging of wederbelegging in de plaats is gekomen, zal terugkeren naar het vermogen van de schenker, vrij van lasten, en worden geacht nooit dit vermogen te hebben verlaten. Dit beding zal dus ook van toepassing zijn ingeval van overlijden van de begiftigde met achterlating van afstammelingen; dit op uitdrukkelijk verzoek van de schenker.”

De Nederlandse schenkingsakte werd zoals aangehaald niet spontaan aan de formaliteit van de registratie onderworpen.

8. De echtgenoten hebben thans de intentie om de bij voormelde schenking d.d. xx.xx.2008 geschonken goederen, met name de blote eigendom van de hiervoor vermelde aandelenparticipaties, over te dragen/door te schenken aan de volgende generatie. Concreet zal de heer X de hem door mevrouw Y geschonken goederen op zijn beurt overdragen (schenken) aan hun twee (gemeenschappelijke) kinderen, elk voor de helft.

De schenking is ingegeven vanuit de wens van de echtgenoten om het familiaal vermogen binnen de familie te behouden en tijdig over te dragen aan de volgende generatie. Daarbij wordt rekening gehouden met de huidige gezinssituatie, de belangen en leeftijd van de kinderen en de noodzaak om de continuïteit van het familiale vermogen en de vennootschap(pen) te waarborgen.

De schenking zal plaatsvinden voor Belgische notaris en zal haar gebruikelijke belastingregime in de schenkbelasting ondergaan. Dit is niet het voorwerp van onderhavige aanvraag.

9. Gelet op het vervreemdingsverbod dat in de Nederlandse schenkingsakte d.d. xx.xx.2008 is opgenomen, zal mevrouw Y in de akte schenking tussenkomen, teneinde haar uitdrukkelijke toestemming met de voorgenomen schenking te verlenen, zodoende de overdracht rechtsgeldig kan plaatsvinden.

Voorafgaand zullen de echtgenoten de modaliteiten van de Nederlandse schenking d.d. xx.xx.2008 in minnelijk overleg wijzigen, in die zin dat het conventioneel beding van terugkeer wordt gewijzigd naar een optioneel conventioneel beding van terugkeer.

Ingevolge deze wijziging bekomt mevrouw Y bij het vooroverlijden van de heer X de keuze of zij zich wel of niet wenst te beroepen op het conventioneel beding van terugkeer met betrekking tot de door haar d.d. xx.xx.2008 aan de heer X geschonken goederen.

10. De oorspronkelijke schenking dateert uit een periode waarin de kinderen van de aanvragers nog klein waren, intussen zijn zij jongvolwassen. De voorgenomen wijziging van het conventioneel beding van terugkeer kadert in de gewijzigde familiale omstandigheden. De echtgenoten wensen immers een regeling die aansluit bij de huidige gezinssituatie, die de schenker tegelijkertijd de nodige flexibiliteit biedt bij toekomstige gebeurtenissen.

Het optioneel maken van het conventioneel beding van terugkeer is bedoeld om mevrouw Y (schenker) de mogelijkheid te geven om bij het vooroverlijden van haar echtgenoot (begiftigde) een autonome beslissing te nemen inzake de ontbinding van de op xx.xx.2008 gedane schenking. Op vandaag is dat immers een automatisme, hetgeen ook zijn impact heeft op de schenking aan de kinderen, hetgeen de aanvragers met de beoogde wijzigingen wensen te vermijden.

Het optioneel karakter van het conventioneel beding van terugkeer biedt mevrouw Y de flexibiliteit om afhankelijk van de concrete omstandigheden op dat ogenblik een beslissing te maken, rekening houdend met allerhande factoren zoals de maturiteit van de kinderen, de financiële behoeften van de verschillende partijen, de relatie tussen de partijen en eventuele andere familiale omstandigheden.

Het is in elk geval niet de bedoeling van de aanvragers om een nieuwe/bijkomende schenking te realiseren.

11. De aanvragers wensen dan ook de bevestiging te verkrijgen dat de wijziging van het conventioneel beding van terugkeer geen aanleiding zal geven tot schenk- en/of erfbelasting, alsook dat er omwille van de niet-fiscale motieven die eraan ten grondslag liggen, geen sprake is/kan zijn van fiscaal misbruik en de algemene antimisbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2. VCF dan ook niet van toepassing is.

De aanvragers verzoeken tevens bevestiging te verkrijgen dat de (loutere) vermelding van de schenking die heeft plaatsgevonden bij Nederlandse akte d.d. xx.xx.2008 in een Belgische (verplicht te registreren) notariële akte (tot wijziging van het in de akte d.d. xx.xx.2008 opgenomen conventioneel beding van terugkeer) (vermelding die noodzakelijk moet worden gedaan om het doel van de akte te kunnen realiseren, cf. supra) geen titel verschaft om de schenking d.d. xx.xx.2008 zoals verleden voor Nederlandse notaris alsnog aan de (Vlaamse) schenkbelasting te onderwerpen.

12. Betreffende de Belgische notariële akte als titel voor de heffing van schenkbelasting

De voorgenomen wijziging (i.e. het wijzigen van het conventioneel beding van terugkeer opgenomen in de Nederlandse schenkingsakte d.d. xx.xx.2008 naar een optioneel conventioneel beding van terugkeer) kan worden opgenomen in een (Belgische) (verplicht te registreren) notariële akte, dan wel in een louter onderhandse (niet verplicht te registreren) overeenkomst tussen de echtgenoten.

Gelet op de onenigheid in de rechtsleer over de civielrechtelijke rechtsgeldigheid van een wijziging van modaliteiten van een notariële schenking in een louter onderhandse overeenkomst, verkiezen de aanvragers de wijziging van het conventioneel beding van terugkeer (zoals opgenomen in de Nederlandse schenkingsakte d.d. xx.xx.2008) naar een optioneel conventioneel beding van terugkeer op te nemen in een (Belgische) (verplicht te registreren) notariële akte.

Zo stelt onder meer Professor Luc Weyts (zie WEYTS L., ‘Evolutieve bedingen of wijzigingen nadien bij schenkingsakten’ in VERBEKE, A.-L. (ed.) Liber Amicorum Walter Pintens, Intersentia, 2012, (1767) 1777):

“Naar de vorm zal een notariële akte nodig zijn, vermits men een modaliteit van een schenkingsakte aanpast”

De notariële akte biedt de aanvragers op civielrechtelijke vlak maximale rechtszekerheid en vermijdt toekomstige discussies over de rechtsgeldigheid van de doorgevoerde wijziging aan het conventioneel beding van terugkeer zoals opgenomen in de Nederlandse schenkingsakte d.d. xx.xx.2008.

Het is evenwel geenszins de bedoeling van de aanvragers om middels de voorgenomen wijziging (in een Belgische (verplicht te registreren) notariële akte), een titel te verschaffen voor het heffen van schenkbelasting op de schenking die heeft plaatsgevonden bij Nederlandse akte d.d. xx.xx.2008. De aanvragers zullen dit voor zoveel als nodig ook veruitwendigen door in de notariële akte uitdrukkelijk te bevestigen dat de verwijzing naar de Nederlandse schenking d.d. xx.xx.2008 geenszins bedoeld is om een titel te creëren om schenkbelasting te heffen.

De voor de Nederlandse notaris d.d. xx.xx.2008 verleden schenkingsakte houdt an sich reeds een titel in, zodoende dat voor deze schenking reeds een in België tegenstelbare titel bestaat. Het is de Nederlandse schenkingsakte die reeds het bewijs levert van de feiten en rechtsfeiten die erin zijn opgenomen.

In de toonaangevende rechtsleer wordt benadrukt dat de intentie van de partijen om een titel tot stand te brengen, doorslaggevend is voor deze beoordeling. Bovendien kan het nut van de (Belgische) notariële akte in casu volledig worden verantwoord vanuit civielrechtelijk oogpunt, met name om de rechtsgeldigheid van de door te voeren wijziging te waarborgen (cf. supra). De aanvragers zullen hiertoe voor zoveel als nodig ook uitdrukkelijk voorbehoud formuleren.

Zo lezen we in het basiswerk van Werdefroy (WERDEFROY F., Registratierechten I, Kluwer, 2022, 1004-1017) (eigen nadruk):

”Het doel van de akte is bewijs leveren van de beschikkingen of andere bepalingen die erin voorkomen. Ontbreekt bij de partijen de bedoeling een titel tot stand te brengen van een of ander van de in het geschrift vermelde handelingen, dan levert het geschrift uit zichzelf geen volledig bewijs van de bewuste handeling en kan het ook niet als titel voor de heffing ingeroepen worden.”

Alsook:

“Bij het onderzoek naar de bewijskracht van de akten wordt onderscheid gemaakt tussen de in de akten voorkomende beschikkingen en vermeldingen. De beschikkingen duiden in de regel op een actuele rechtshandeling, terwijl de vermeldingen meestal slechts op bijkomstige wijze aan vroegere rechtshandelingen herinneren.

Volgens artikel 1320 BW hebben de vermeldingen dezelfde bewijskracht als de beschikkingen, mits zij rechtstreeks verband houden met de beschikking. Vermeldingen die geen verband houden met de beschikking kunnen volgens de tweede zin van artikel 1320 BW enkel gelden tot begin van bewijs.

Uit de wijzigingen die door de wet van 23 december 1958 aan het Wetboek der Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten zijn aangebracht leidt men doorgaans af dat een vermelding van rechtshandelingen, die thans nog aan het evenredig recht zijn onderworpen, in de regel ook een titel oplevert voor de heffing, wanneer al de bij de vermelde rechtshandeling betrokken partijen in deze hoedanigheid in de akte tussenkomen en geen voorbehoud maken over de in de akte gedane vermeldingen. Volgens de heersende opvatting kan van dit principe worden afgeweken middels een specifieke bepaling. Volgens deze strekking zal bijvoorbeeld het schenkingsrecht verschuldigd zijn wanneer de vermelding van de vroegere handgift zonder voorbehoud gedaan wordt in aanwezigheid van alle partijen (schenker en begiftigde), op voorwaarde dat de partijen tussenkomen in eigen naam en een actieve rol in de akte vervullen.

(…)

Alle belanghebbende partijen dienen volgens deze opvatting een actieve rol te hebben in de akte. Wanneer bijvoorbeeld de schenker van een geldsom tussenkomt in naam en voor rekening van een andere persoon die werkelijke partij is, kan het evenredig recht niet geheven worden, wanneer de koper/ begiftigde toevallig melding maakt van deze schenking om de herkomst van de koopprijs te verantwoorden.

(…)

Volgens een andere minderheidsstrekking daarentegen levert een akte waarin zelfs zonder voorbehoud melding wordt gemaakt van een gedane rechtshandeling door dezelfde partijen als deze die in de akte verschijnen een waarschijnlijk, doch weerlegbaar, vermoeden van titelvestiging op van een gedane rechtshandeling. Het feit dat deze zelfde partijen van een vermelding in de akte als partij tussenkomen in eigen naam én een actieve rol in de akte vervullen zou, volgens dit standpunt, dus niet als conditio sine qua nog beschouwd mogen worden voor de heffing van het evenredig recht op de vermelding in de akte. Determinerend is het al dan niet voorhanden zijn van de bedoeling om een titel te verschaffen van de rechtshandeling waarvan incidenteel melding wordt gemaakt in de akte. Indien het nut van de vermelding van een eerder gedane schenking in een latere akte door de belastingplichtige kan worden verantwoord, omdat zij werd gedaan met het oog op de verwezenlijking van een ander juridisch doel en omdat zij nodig was voor het bereiken van dat doel, zou dit het vermoeden van titelvorming moeten kunnen ontkrachten.”

Eveneens lezen we (VERLINDEN H., “Het wijzigen van een beding van terugkeer in onderling overleg en het fiscale lot van een incidentele vermelding in een notariële akte”, Registratierechten nr. 3/2023, 20-27) (eigen nadruk):

“De vraag stelt zich immers of een incidentele vermelding van een buitenlandse notariële akte de bedoeling in zich houdt om een titel te creëren die tot de heffing van schenkbelasting aanleiding zal geven.

Vooraleer een antwoord kan gegeven worden op deze vraag, dient de registratieverplichting met betrekking tot deze akte ontleed te worden. De eerste vraag die zich stelt is of het wel degelijk gaat om een “akte”? Een akte die als titel van heffing beschouwd wordt, dient te voldoen aan drie kenmerken: (1) bevat de akte een handtekening; (2) vormt het een bewijs voor een getarifeerde overeenkomst; en (3) is de bedoeling aanwezig om met deze akte een titel te creëren?

Het element dat in casu het verschil kan maken, is het laatste, namelijk hebben partijen de bedoeling om een titel te creëren? De ratio legis of het doel van de akte is aldus om bewijs te leveren van de beschikkingen of andere bepalingen die erin voorkomen. Deze redenering is inherent aanwezig in het begrip “akte” dat gedefinieerd kan worden als “een geschrift opgesteld om tussen partijen als titel te dienen van een bepaalde rechtshandeling en dat met het doel tot bewijs uit te maken, ondertekend werd”.

Welk belang moet nu gehecht worden aan deze “intentie van partijen”? Enerzijds wordt gesteld dat de wetgever in 1958 de bedoeling had om te bevestigen dat een vermelding van rechtshandelingen, die thans nog aan het evenredig recht zijn onderworpen, in de regel ook een titel oplevert voor de heffing, wanneer alle bij de vermelde rechtshandeling betrokken partijen in deze hoedanigheid in de akte tussenkomen en geen voorbehoud maken over de in de akte gedane vermeldingen. Deze visie werd bevestigd door de federale belastingadministratie wanneer bijvoorbeeld in een notariële koopakte melding wordt gemaakt van een in het verleden gedane bank- of handgift. Toch wordt op dit vlak ook een belangrijke nuance gemaakt. Zo zou de federale belastingadministratie geen schenkingsrechten heffen, wanneer door partijen aangetoond kan worden dat de incidentele vermelding van deze bank- of handgift om een bepaalde reden wordt vermeld (bv. om het huwelijksvermogensrechtelijk statuut van de goederen te bewijzen wanneer echtgenoten gehuwd zijn onder het wettelijk stelsel). In dit geval hebben partijen niet de intentie om met de vermelding van de bank-of handgift een titel te creëren waardoor één van de kenmerken van de “akte” niet aanwezig is. M.i. wordt dit standpunt ook ingenomen in WERDEFROY: “Ontbreekt bij de partijen de bedoeling een titel tot stand te brengen van een of ander van de in het geschrift vermelde handelingen, dan levert het geschrift uit zichzelf geen volledig bewijs van de bewuste handeling en kan het ook niet als titel voor de heffing ingeroepen worden”. Het toepassingsgebied van het begrip “akte” wordt bijgevolg ingeperkt door de intenties van de partijen betrokken bij deze akte.

Eenzelfde visie wordt eveneens ondersteund in het arrest van 29 juni 1989 van het Hof van Cassatie. Het Hof oordeelde dat “zelfs een loutere vermelding die incidenteel is opgenomen in een verkoopakte kan gelden als titel van een schenking van roerende goederen; dat zulks niet noodzakelijk het geval is; dat de draagwijdte van de vermelding van geval tot geval moet worden nagegaan; dat het evenredig recht verschuldigd is wanneer de akte bedoeld is als titel en zich niet beperkt tot de vermelding van een vroegere schenking; (...)”.

Toegepast op de voorafgaande beslissing met nummer 22008 zou dit kunnen leiden tot volgende redenering; vermits de voor de Nederlandse notaris verleden schenkingsakte an sich reeds een titel inhoudt, hebben de aanvragers geenszins de bedoeling om met behulp van deze minnelijke wijziging van het conventioneel beding van terugkeer – verankerd in een Belgische notariële akte – een titel te creëren die aanleiding zou kunnen geven tot het heffen van de schenkbelasting. Voor deze incidentele vermelding van de schenking van 2012 bestaat dan ook reeds een in België tegenstelbare titel. Het is immers deze akte van 2012 die reeds het bewijs levert van de feiten en rechtsfeiten die erin zijn opgenomen. Bijgevolg is niet voldaan aan de cumulatieve voorwaarden om van een “akte” in de zin van het Wetboek registratierechten te spreken, waardoor de akte houdende de minnelijke wijziging van de voorwaarden van de schenking van 2012 geen titel van heffing inhoudt voor deze “oude” schenking. Er is dan ook geen aanbieding ter registratie van een titel van de schenking waardoor er m.i. geen schenkbelasting geheven kan worden.”

De aanvragers verzoeken middels deze aanvraag bevestiging te verkrijgen dat de vermelding van de schenking die heeft plaatsgevonden bij Nederlandse akte d.d. xx.xx.2008 in een (verplicht te registreren) Belgische notariële akte (tot wijziging van het in de akte d.d. xx.xx.2008 opgenomen conventioneel beding van terugkeer naar een optioneel conventioneel beding van terugkeer) (vermelding die ten andere noodzakelijk is om het doel van de akte te kunnen realiseren) geen titel verschaft voor de heffing van (Vlaamse) schenkbelasting (art. 2.8.1.0.1. VCF).

13. Betreffende de wijziging an sich van het conventioneel beding van terugkeer naar een optioneel conventioneel beding van terugkeer

Het optioneel maken van een conventioneel beding van terugkeer vormt geen (nieuwe of bijkomende) schenking. De totstandkoming van een schenking vereist immers de aanwezigheid van twee constitutieve elementen: een intentioneel element (i.e. een vrijgevige intentie) enerzijds en een materieel element (i.e. de verarming van de persoon die uit vrijgevigheid handelt en de daaruit volgende verrijking van de wederpartij) anderzijds.

Geen van de aanvragers handelt bij de voorgenomen wijziging uit vrijgevigheid. Het is in geen geval de bedoeling van één van de echtgenoten om een nieuwe schenking te realiseren. Het louter optioneel maken van een conventioneel beding van terugkeer heeft niet tot gevolg dat de schenker bijkomend wordt verarmd, noch dat de begiftigde bijkomend wordt verrijkt.

Indien de wijziging van het conventioneel beding van terugkeer wordt vastgelegd in een Belgische (verplicht te registreren) notariële akte, dan wel in een (vrijwillig ter registratie aangeboden) onderhandse akte, is er dan ook geen sprake van een schenking, zodoende dat de wijziging van het conventioneel beding van terugkeer an sich niet onderhevig is/kan zijn aan schenkbelasting. De wijziging heeft immers een louter civielrechtelijke finaliteit, met name het creëren van flexibiliteit in hoofde van de schenker, zonder welkdanige bedoeling om een (nieuwe/bijkomende) schenking in hoofde van wie dan ook tot stand te brengen.

14. De aanvragers wensen dan ook de bevestiging te verkrijgen dat de wijziging van het conventioneel beding van terugkeer zoals opgenomen in de Nederlandse schenkingsakte d.d. 18 juni 2008, middels een Belgische (verplicht te registreren) notariële akte of een (vrijwillig ter registratie aangeboden) onderhandse akte, geen aanleiding zal geven tot schenkbelasting (art. 2.8.1.0.1 VCF).

Meer ook indien de onderhandse akte niet vrijwillig ter registratie wordt aangeboden, zal/kan het optioneel maken van het conventioneel beding van terugkeer als bedoeld hiervoor bij een later overlijden van één van de aanvragers niet aan erfbelasting zijn onderworpen. Ook hierover wensen de aanvragers de bevestiging te verkrijgen.

Omwille van de niet-fiscale motieven die er ontegensprekelijk aan ten grondslag liggen en die hiervoor uitvoerig zijn uiteengezet, is/kan er ook geen sprake zijn van fiscaal misbruik en is derhalve de algemene antimisbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2. VCF evenmin van toepassing.

Meer bepaald verzoeken de aanvragers bevestiging te krijgen dat het optioneel maken van het conventioneel beding van terugkeer zoals opgenomen in de Nederlandse schenkingsakte d.d. xx.xx.2008, niet onderworpen zal zijn aan de hierna vermelde bepalingen, om de redenen die de aanvragers hieronder vermelden.

14.1. Geen toepassing van artikel 2.8.1.0.1. VCF

Overeenkomstig artikel 2.8.1.0.1 VCF wordt schenkbelasting gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die tot bewijs strekken van een schenking onder de levenden.

Ongeacht of de voorgenomen wijziging van het conventioneel beding van terugkeer wordt vastgelegd in een notariële akte dan wel in een onderhandse akte, zal door deze wijziging geen (nieuwe) schenking tot stand komen, in welke richting dan ook. De totstandkoming van een schenking vereist de aanwezigheid van twee constitutieve elementen: een intentioneel element (i.e. een vrijgevige intentie) enerzijds en een materieel element (i.e. de verarming van de persoon die uit vrijgevigheid handelt en de daaruit volgende verrijking van de wederpartij) anderzijds.

Geen van de partijen handelt bij de voorgenomen wijziging uit vrijgevigheid. Zo is het uitdrukkelijk niet de bedoeling van één van de echtgenoten om een nieuwe schenking tot stand te brengen. Evenmin is er sprake van een verarming van één of meerdere partijen die resulteert in de verrijking van één of meerdere andere partijen ten gevolge van de wijziging van het conventioneel beding van terugkeer.

Aangezien de voorgenomen verrichting geen schenking is, zal deze verrichting (opgenomen hetzij in een Belgische (verplicht te registreren) notariële akte, hetzij in een (vrijwillig ter registratie aangebonden) onderhandse akte) overeenkomstig artikel 2.8.1.0.1 VCF dan ook niet met schenkbelasting kunnen worden belast. De aanvragers verzoeken het besluitvormingsorgaan dit te bevestigen.

14.2. Geen toepassing van artikel 2.7.1.0.3, 3° VCF

Overeenkomstig artikel 2.7.1.0.3, 3° VCF worden met erfbelasting belast, de roerende goederen die de erflater heeft geschonken onder de opschortende voorwaarde of termijn die wordt vervuld ingevolge het overlijden van de schenker.

Aangezien de voorgenomen verrichting geen schenking is (en bijgevolg ook geen schenking onder opschortende voorwaarde of termijn kan zijn), zal de voorgenomen verrichting, indien deze zou plaatsvinden in een (niet vrijwillig ter registratie aangeboden) onderhandse akte, overeenkomstig artikel 2.7.1.0.3, 3° VCF niet met erfbelasting kunnen worden belast. De aanvragers verzoeken het besluitvormingsorgaan dit te bevestigen.

14.3. Geen toepassing van artikel 2.7.1.0.5 VCF

Overeenkomstig artikel 2.7.1.0.5. VCF worden met erfbelasting belast, de goederen waarvan de Vlaamse Belastingdienst bewijst dat de erflater er kosteloos heeft over beschikt, gedurende vijf (5) jaar voorafgaand aan zijn overlijden, tenzij de bevoordeling onderworpen is geweest aan schenkbelasting of registratierechten op schenkingen onder levenden.

Voor de heffing op grond van artikel 2.7.1.0.5. VCF moeten volgende cumulatieve voorwaarden vervuld zijn:

1. kosteloze beschikking van roerende goederen;
2. minder dan vijf jaar voorafgaand aan het overlijden;
3. waardoor een bevoordeling ontstaat die niet aan schenkbelasting of registratierechten op schenkingen onderworpen is geweest; en
4. waarbij de begiftigde de schenker overleeft.

Aangezien de voorgenomen verrichting geen schenking is, zal de verrichting, indien deze plaatsvindt in een (niet vrijwillig ter registratie aangebonden) onderhandse akte, overeenkomstig artikel 2.7.1.0.5. VCF niet met erfbelasting kunnen worden belast. De aanvragers verzoeken het besluitvormingsorgaan dit te bevestigen.

14.4. Geen fiscaal misbruik, zoals voorzien in artikel 3.17.0.0.2 VCF

Wat de voorgenomen verrichting betreft, is volgens de aanvragers geen enkele bepaling onder titel 2, hoofdstuk 7 VCF (betreffende de erfbelasting) van toepassing. Evenmin is er een bepaling onder titel 2, hoofdstuk 8 VCF (betreffende de schenkbelasting) van toepassing.

Dat deze bepalingen niet kunnen worden toegepast, omdat niet aan de voorwaarden daartoe is voldaan, sluit evenwel de inroeping van de algemene antimisbruikbepaling, vervat in artikel 3.17.0.0.2. VCF, niet uit.

Er is (slechts) sprake van fiscaal misbruik indien de belastingplichtige door het stellen van een rechtshandeling (of een geheel van rechtshandelingen die eenzelfde verrichting tot stand brengen) in strijd met de doelstellingen van een fiscale bepaling zich ofwel buiten het toepassingsgebied, ofwel binnen het toepassingsgebied van die fiscale bepaling plaatst, en zodoende aanspraak maakt op een belastingvoordeel.

In eerste instantie komt het daarbij aan de Vlaamse Belastingdienst toe om het objectieve bewijs van fiscaal misbruik aan te tonen, met name dat de voorgenomen verrichting een miskenning uitmaakt van het doel en/of de strekking van een specifieke bepaling uit de VCF.

Enkel indien desbetreffend objectief bewijs is bijgebracht, speelt het subjectieve bewijs en komt het aan de belastingplichtige toe om aan te tonen dat er andere dan louter fiscale motieven ten grondslag liggen aan de verrichting(en) die hij gesteld heeft.

De aanvragers verzoeken om te bevestigen dat de voorgenomen verrichting geen fiscaal misbruik uitmaakt, gelet op de hierna uiteengezette motieven.

14.4.1. Objectief – Geen frustratie van de in de VCF opgenomen specifieke antimisbruikbepalingen

Om te kunnen besluiten tot fiscaal misbruik, is vereist dat de voorgenomen verrichting de doelstellingen van een bepaling van de VCF frustreert. Dit is in casu niet het geval.

De voorgenomen verrichting frustreert de doelstelling van artikel 2.8.1.0.1 VCF niet, om de eenvoudige reden dat er geen schenking aan ten grondslag ligt.

Evenmin wordt artikel 2.7.1.0.3, 3° VCF gefrustreerd, omdat de echtgenoten niet overgaan tot enige schenking of kosteloze beschikking waarvan de uitwerking artificieel tot aan het overlijden wordt uitgesteld.

In de memorie van toelichting bij het Vlaams Decreet van 24 december 2004 leest men het volgende over de doelstelling van artikel 2.7.1.0.3, 3° VCF:

“Het verschil met de tarieven van de successierechten voor verervingen tussen dezelfde personen is enorm. Dit kan betrokkenen ertoe aanzetten om nog tijdens het leven, op fiscaal voordelige manier, de roerende goederen aan de toekomstige erfgenamen of legatarissen over te dragen. Er blijkt echter een gemakkelijke manier te bestaan om enerzijds het voordeel van het verlaagde Vlaamse tarief voor de schenkingen te genieten, maar toch de overdracht van de goederen uit te stellen tot op het ogenblik van het overlijden. Een schenking van roerende goederen onder de opschortende voorwaarde van het overlijden geeft immers bij registratie van de akte slechts aanleiding tot de heffing van het algemeen vast recht van 25 euro, overeenkomstig de principes van artikel 16 van het wetboek der registratie-, hypotheek en griffierechten. Slechts op het ogenblik van het overlijden zal het evenredige recht, met toerekening van het reeds geheven algemeen vast recht, opeisbaar worden. En dat was eigenlijk niet de bedoeling die de decreetgever zich et de invoering van de bijzonder verlaagde tarieven had vooropgesteld. Een schenking van roerende goederen onder opschortende voorwaarde van het overlijden, heeft burgerrechtelijk quasi dezelfde gevolgen als een legaat. Fiscaalrechtelijk worden ze echter sedert 1 januari 2004 aan een sterk verschillend tarief onderworpen. De Vlaamse regering vindt het dan ook volkomen logisch dat een schenking van roerende goederen onder opschortende voorwaarde van het overlijden van de schenker, fiscaalrechtelijk gelijk wordt gesteld met een legaat. Zo voorkomt men een ongelijke behandeling ten opzichte van die erflater die een legaat van roerende goederen vermaakt, dat, per definitie, slechts uitwerking krijgt op het ogenblik van zijn overlijden.”

De decreetgever wilde m.a.w. verhinderen dat de ingevoerde verlaagde en vlakke tarieven in de schenkbelasting zouden worden gecombineerd met het uitstel van overdracht van het geschonken goed tot aan het overlijden van de schenker. Men mag niet fiscaal voordelig schenken en tegelijk eigenaar blijven van het geschonken vermogen.

De aanvragers hebben niet de intentie om een dergelijke voorwaardelijke schenking te doen. In casu is bovendien geen sprake van een schenking, noch een kosteloze beschikking. Bijgevolg wordt artikel 2.7.1.0.3, 3° niet gefrustreerd.

Daar de aanvragers geen bijkomende schenking beogen tot stand te brengen, wordt ook de doelstelling van artikel 2.7.1.0.5. VCF niet gefrustreerd.

14.4.2. Subjectief – Niet -fiscale motieven

Vermits er geen fiscaal misbruik voorligt, moeten er geen niet-fiscale motieven worden aangetoond. Niettemin volgt hieronder een uiteenzetting van de voornaamste niet-fiscale motieven van de aanvragers.

De oorspronkelijke schenking dateert uit een periode waarin de kinderen van de aanvragers nog klein waren, intussen zijn zij jongvolwassen. Gelet op de gewijzigde omstandigheden, stemt de voorgenomen wijziging de schenking af op de huidige gezinssituatie.

Verder wensen de echtgenoten een flexibele regeling na te streven, waarbij de schenker op het ogenblik van het vooroverlijden van de begiftigde naar schatting van haar eigen noden, haar mogelijkheden om het beheer van de aandelen waar te nemen en in functie van de familiale situatie op dat ogenblik, zelf kan bepalen of zij zich op het conventioneel beding van terugkeer beroept of niet.

Het optioneel karakter van het conventioneel beding van terugkeer laat de schenker toe een beslissing te nemen over de terugkeer van de geschonken goederen, afgestemd op financiële noden, leeftijd van de kinderen, familiale verhoudingen en continuïteit van het familiale vermogen.

Deze civielrechtelijke motieven zijn voor de aanvragers van doorslaggevend belang bij hun voornemen om het conventioneel beding van terugkeer dat in deze aanvraag is vermeld, om te vormen naar een optioneel conventioneel beding van terugkeer.

Uit wat voorafgaat volgt dat de voorgenomen verrichting geen specifieke fiscale bepalingen uit de VCF frustreert. De wijziging is louter ingegeven vanuit civielrechtelijke motieven en vindt bij de aanvragers geen steun in (louter) fiscale motieven. Zij verzoeken dan ook te bevestigen dat de voorgenomen verrichting geen fiscaal misbruik uitmaakt.

15. Besluit en vraagstelling

Gelet op de feiten, de voorgenomen verrichting(en) en de toelichting daarbij, wensen de aanvragers van uw dienst de bevestiging te verkrijgen dat:

• De vermelding in een Belgische (verplicht te registreren) notariële akte van de schenking verleden voor Nederlandse notaris d.d. xx.xx.2018 (vermelding die noodzakelijk is om het doel van de akte (i.e. de wijziging van het in de akte d.d. xx.xx.2018 opgenomen conventioneel beding van terugkeer naar een optioneel conventioneel beding van terugkeer) te kunnen realiseren), geen titel vormt om de schenking d.d. xx.xx.2018 zoals verleden voor Nederlandse notaris alsnog aan de (Vlaamse) schenkbelasting te onderworpen (art. 2.8.1.0.1 VCF);
• De wijziging van het conventioneel beding van terugkeer zoals opgenomen in de Nederlandse schenkingsakte d.d. xx.xx.2008, waarbij het conventioneel beding van terugkeer optioneel wordt gemaakt, en waarbij aldus aan de schenker een optierecht wordt toegekend om bij vooroverlijden van de begiftigde de geschonken goederen wel of niet terug in haar vermogen te doen opnemen, indien en voor zover zij daartoe beslist:
  • niet onderworpen is/zal zijn aan schenkbelasting (art. 2.8.1.0.1 VCF) of erfbelasting (art. 2.7.1.0.3, 3° VCF) indien de wijziging wordt vastgelegd in een Belgische (verplicht te registreren) notariële akte of in een (vrijwillig ter registratie aangeboden) onderhandse akte;
  • niet onderworpen is/zal zijn aan erfbelasting (art. 2.7.1.0.5 VCF en/of art. 2.7.1.0.3, 3° VCF) indien de wijziging wordt vastgelegd in een (niet vrijwillig ter registratie aangebonden) onderhandse akte,

• Alsook, in voorkomend geval, de voorgenomen verrichting geen van de doelstellingen van (één van) voormelde fiscale bepalingen frustreert, zodoende dat ook de algemene antimisbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2 VCF niet van toepassing is.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

16. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.

17. Voor de beoordeling van de aanvraag tot voorafgaande beslissing toetst het besluitvormingsorgaan op basis van de burgerrechtelijke kwalificatie die door de aanvrager aan de verrichting wordt gegeven, zonder dat het besluitvormingsorgaan uitspraak doet over de burgerrechtelijke en vennootschapsrechtelijke geldigheid van de verrichting.

18. Volgende artikelen uit de VCF worden onderzocht:

• artikel 2.8.1.0.1 VCF dat luidt als volgt:

“Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt de schenkbelasting gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die tot bewijs strekken van een schenking onder de levenden.”

• artikel 2.7.1.0.3 VCF dat luidt als volgt:

“Worden met het oog op de heffing van het successierecht als legaten beschouwd :

1° alle schulden die uitsluitend bij uiterste wil erkend zijn;

2° alle schuldbekentenissen van sommen die voorkomen als een contract onder bezwarende titel, maar die een bevoordeling inhouden en die niet aan de schenkbelasting of het registratierecht op de schenkingen zijn onderworpen;

3° alle schenkingen van roerende goederen die de erflater heeft gedaan onder de opschortende voorwaarde of termijn die vervuld wordt ingevolge het overlijden van de schenker.

Het eerste lid, 3°, is niet van toepassing bij de realisatie van een beding van terugval die de erflater heeft bedongen in het voordeel van een derde voor een vruchtgebruik dat de erflater zich heeft voorbehouden.”

• artikel 2.7.1.0.5 VCF dat luidt als volgt:

“§ 1. De goederen waarvan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie het bewijs levert dat de erflater er kosteloos over beschikte gedurende de vijf jaar vóór zijn overlijden, worden geacht deel uit te maken van zijn nalatenschap, tenzij de bevoordeling onderworpen is aan de schenkbelasting of het registratierecht op de schenkingen onder de levenden. De erfgenamen of legatarissen hebben een verhaalsrecht ten aanzien van de begiftigde voor de successierechten die op die goederen voldaan zijn.

Als door de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie of door de erfgenamen en legatarissen bewezen wordt dat de bevoordeling toekwam aan een bepaalde persoon, wordt die als legataris van de geschonken zaak beschouwd.

Voor de toepassing van deze paragraaf wordt een bevoordeling waarvoor een vrijstelling van de schenkbelasting is toegepast, gelijkgesteld met een bevoordeling die aan de schenkbelasting of aan het registratierecht op de schenkingen onder de levenden is onderworpen.

§ 2. De termijn van vijf jaar, vermeld in paragraaf 1, wordt evenwel op zeven jaar gebracht als het gaat om aandelen en activa als vermeld in artikel 2.8.6.0.3.

De termijn van zeven jaar, vermeld in het eerste lid, wordt teruggebracht tot drie jaar als de kosteloze beschikking dagtekent van voor 1 januari 2012.

• artikel 3.17.0.0.2 VCF dat luidt als volgt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”

19. De fiscale administratie is niet gebonden door de betiteling van de ter registratie aangeboden akten maar heft de registratiebelasting op de werkelijke overeenkomst die de partijen hebben gesloten.

20. Bij notariële akte verleden voor een Nederlandse notaris op xx.xx.2008 schonk mevrouw Y de blote eigendom van aandelen aan haar echtgenoot, de heer X onder een ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de heer X. Nu is de heer X voornemens de geschonken goederen te schenken aan hun kinderen. Zoals aangegeven in randnummer 12. wensen mevrouw Y en de heer X voorafgaand aan deze tweede schenking in een Belgische notariële akte het conventioneel beding van terugkeer te wijzigen door dit beding optioneel te maken.

21. Deze voorgenomen wijziging van de initiële schenking en haar modaliteiten in een Belgische notariële akte wijzigt deze schenking op een bindende wijze tussen de partijen. De akte dient ertoe hiervan het bewijs te leveren. De opname van de initiële schenking in de voorgenomen akte betreft om deze reden geen louter incidentele vermelding van de oorspronkelijke schenking. De registratie van deze akte komt neer op de aanbieding ter registratie in België van de initiële schenking van xx.xx.2008. Deze schenking zal onderworpen worden aan de schenkbelasting overeenkomstig artikel 2.8.1.0.1 VCF.

22. De wijziging van het beding van terugkeer naar een optioneel beding van terugkeer houdt geen bijkomende schenking in en zal bij de registratie van de voorgenomen akte om deze reden niet krachtens artikel 2.8.1.0.1 VCF bijkomend belast worden naast de oorspronkelijke schenking, noch zal deze belast worden met de erfbelasting overeenkomstig artikel 2.7.1.0.3, eerste lid, 3° VCF. Gezien de aanvragers in randnummer 12. als voorgenomen verrichting aanbrengen dat de voorgenomen wijziging in een Belgische notariële akte zal gebeuren, gaat het besluitvormingsorgaan niet in op de bijkomende hypothese dat de wijziging in een onderhandse akte wordt vastgelegd.

23. Rechtshandelingen gesteld vanaf 1 juni 2012 kunnen worden afgetoetst aan de Vlaamse anti-misbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2 VCF. De voorgenomen wijziging van het conventioneel beding van terugkeer naar een conventioneel optioneel beding van terugkeer maakt geen fiscaal misbruik uit in de zin van artikel 3.17.0.0.2, tweede lid VCF.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de schenk- en erfbelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen. Deze beslissing spreekt zich bovendien niet uit over de mogelijke toepassing van niet door de aanvrager opgeworpen artikelen van de VCF.