1. Deze aanvraag strekt ertoe bevestiging te krijgen dat:

1.1. De voorgenomen ontbinding van de schenking van xx.xx.2021 niet onderworpen is aan artikel 2.8.1.0.1 VCF;

1.2. De herschenking niet zal onderworpen zijn aan artikel 2.8.1.0.1 VCF, gelet op het non bis in idem principe;

1.3. Aangezien de herschenking niet onderworpen is aan artikel 2.8.1.0.1 VCF, de kwalificatie van NV Y als familiale vennootschap in de zin van artikel 2.8.6.0.3 VCF zowel ten tijde van de eerste schenking als op het controlemoment irrelevant is voor de herschenking en de Vlaamse Belastingdienst aldus niet zal overgaan tot de controle zoals bedoeld in artikel 2.8.6.0.7 VCF;

1.4. De restschenkingen (in de rechte lijn en in de zijlijn) onderworpen zijn aan artikel 2.8.1.0.1 VCF, met eventuele toepassing van artikel 2.8.6.0.3 VCF;

1.5. De verrichtingen, op zichzelf genomen of in combinatie, ingegeven zijn door andere dan fiscale motieven, en derhalve geen fiscaal misbruik uitmaken in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De aanvraag wordt ingediend door meester […] en meester […] in naam van:

2.1. Mevrouw X, geboren te […] op xx.xx.1956, ingeschreven in het Belgisch rijksregister onder het nummer […], ongehuwd, wonende te […].

Hierna genoemd: “X” dan wel “Schenkster”.

2.2. Mevrouw A, geboren te […] op xx.xx.1983, ingeschreven in het Belgisch rijksregister onder het nummer […], gehuwd met de heer […] onder het stelsel van scheiding van goederen (met een toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen) ingevolge huwelijksovereenkomst verleden voor notaris […] te […] op xx.xx.2024, sedertdien ongewijzigd, wonende te […].

Hierna genoemd: mevrouw “A”.

2.3. De heer B, geboren te […] op xx.xx.1985, ingeschreven in het Belgisch rijksregister onder het nummer […], gehuwd met mevrouw […] onder het wettelijk stelsel ingevolge huwelijksovereenkomst verleden voor notaris […] te […] op xx.xx.2012, sedertdien ongewijzigd, wonende te […];

Hierna genoemd: de heer “B”.

2.4. De heer C, geboren te […] op xx.xx.1987, ingeschreven in het Belgisch rijksregister onder het nummer […], wettelijk samenwonende met mevrouw […] ingevolge een verklaring van wettelijke samenwoning afgelegd bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te […] op xx.xx.2017, wonende te […];

Hierna genoemd: de heer “C”;

2.5. De heer D, geboren te […] op xx.xx.1990, ingeschreven in het Belgisch rijksregister onder het nummer […], gehuwd met mevrouw […] onder het stelsel van scheiding van goederen (met een toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen) ingevolge huwelijksovereenkomst verleden voor notaris […] te […] op xx.xx.2023, sedertdien ongewijzigd, wonende te […].

Hierna genoemd: de heer “D”;

3. A, B, C en D worden hierna gezamenlijk genoemd: “de begiftigden”;

4. X is de moeder van A, B, C en D. Aanvragers hebben hun woonplaats sedert meer dan vijf jaar in het Vlaams Gewest gevestigd.

5. De andere relevante partij is de naamloze vennootschap naar Belgisch recht “Y”, met zetel te […], ingeschreven in het rechtspersonenregister (ondernemingsrechtbank […], afdeling […]) onder het nummer […], opgericht bij akte verleden voor notaris […] te […] op xx.xx.1995, gepubliceerd in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van xx.xx.1995, onder nummer […].

Hierna genoemd: “NV Y”.

II.B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

Voorstelling van de feiten

6. Op xx.xx.2021 heeft X de volle eigendom van honderdzestien (116) aandelen NV Y geschonken aan haar kinderen, A, B, C en D, elk voor een gelijk deel, zijnde de volle eigendom van negenentwintig (29) aandelen NV Y (hierna genoemd: “de geschonken aandelen”).

7. De geschonken aandelen behoorden tot het eigen vermogen van X.

8. Aan de schenking werden diverse modaliteiten verbonden, zijnde:

• de schenking gebeurde als voorschot op erfdeel;
• de schenking is ten aanzien van elk der begiftigden gebeurd onder de optioneel ontbindende voorwaarde van kinderloos vooroverlijden van de begiftigde bij leven van de Schenkster;
• de schenking gebeurde onder de uitdrukkelijke voorwaarde van herroepbaarheid wegens ondankbaarheid en wegens niet-vervulling van de in de schenkingsakte opgenomen voorwaarden overeenkomstig artikel 953 van het oud Burgerlijk Wetboek (op vandaag artikel 4.173, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek);
• de schenking gebeurde onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat het geschonkene (en al hetgeen bij vervreemding en/of door (weder)belegging en/of op enigerlei andere wijze daarvoor in de plaats treedt) zomede de vruchten daarvan, niet zullen vallen in enige goederengemeenschap of onverdeeldheid krachtens huwelijk of welkdanige vorm van al dan niet geregistreerd partnerschap, waarin een begiftigde gerechtigd mocht zijn of worden, en niet in aanmerking mogen worden genomen bij de toepassing van enig afrekenbeding voorkomende in een akte van huwelijks- of partnerschapsvoorwaarden, samenlevingscontract of welk ander contract ook;
• de schenking gebeurde onder het conventioneel beding dat, ingeval een begiftigde overlijdt zonder afstammelingen na te laten (en voor zover de Schenkster zich niet beroept op de optionele clausule conventionele terugkeer), hetgeen alsdan rest en aldus niet ten kosteloze titel vervreemd en/of verteerd is van de aan hem/haar geschonken aandelen en/of hetgeen er op welke wijze ook (gedeeltelijk) voor in de plaats is getreden en/of bij is aangewassen, op grond van dit fideicommis de residuo zal toekomen aan de langstlevende begiftigde(n);
• alle kosten, registratierechten en erelonen met betrekking tot de schenkingsakte werden ten laste genomen door de Schenkster;
• de in de schenkingsakte opgenomen voorwaarden en modaliteiten, gelden niet alleen voor en/of zijn niet alleen van toepassing op de geschonken aandelen, maar ook voor alle goederen die ingevolge zaaksvervanging, vervreemding, (weder)belegging en/of welke andere wijze dan ook in de plaats van de geschonken goederen treden, behoudens andersluidende vermelding in de akte. Deze zaakvervanging geldt in het bijzonder bij ontbinding of herroeping van de schenking.

9. In de schenkingsakte werd bovendien (gedeeltelijk) toepassing gevraagd van de vrijstelling van schenkbelasting voorzien in artikel 2.8.6.0.3 VCF.

10. Deze schenking, met inbegrip van haar modaliteiten, wordt hierna de “Schenking” genoemd. Een kopie van de schenkingsakte wordt als bijlage aan de aanvraag gehecht (bijlage 1 bij de aanvraag).

11. De schenkingsakte werd op xx.xx.2021 verleden voor notaris […] te […] en door de notaris ter registratie aangeboden (bijlage 1 bij de aanvraag). Hierbij werd, conform artikel 2.8.3.0.1 VCF, voor de heffing van de schenkbelasting de volle eigendom van de geschonken aandelen (zesenvijftig miljoen vijfhonderddrieëntachtigduizend negenentachtig euro (€ 56.583.089,00) in zijn totaliteit) in aanmerking genomen voor het bepalen van de belastbare grondslag.

12. Hiervan werd eenenvijftig miljoen negenenveertigduizend zeshonderd zesenzestig euro zevenenzestig eurocent (€ 51.049.666,67) vrijgesteld van schenkbelasting op grond van de toepassing van artikel 2.8.6.0.3 VCF (en dit overeenkomstig het voorafgaand attest, afgeleverd door de Vlaamse Belastingdienst op xx.xx.2021 met nummer […]). Vijf miljoen vijfhonderd drieëndertigduizend vierhonderd tweeëntwintig euro drieëndertig eurocent (€ 5.533.422,33) werd belast aan schenkbelasting van drie procent (3%). De verschuldigde schenkbelasting werd betaald na ontvangst van het aanslagbiljet.

Beschrijving en doel van de voorgenomen verrichting

13. De Aanvragers wensen de Schenking in onderling overleg te ontbinden, vermits de voorwaarden, lasten en modaliteiten opgenomen in de schenkingsakte niet overeenstemmen met hun wensen.

14. Bij de opmaak van de schenkingsakte werd de Schenkster door de notaris onvoldoende, of zelfs helemaal niet, geïnformeerd over de mogelijkheid om de kleinkinderen bij haar vermogens- en successieplanning te betrekken. Het was echter altijd de bedoeling van de Schenkster om een duurzame en transgenerationele vermogensplanning te bestendigen, waarbij tevens de kleinkinderen betrokken worden. De Schenkster begreep uit de informatie die ze destijds ontving van haar notaris, dat het niet mogelijk was om de nog niet geboren kleinkinderen bij de planning te betrekken, en dat een dergelijke regeling bijgevolg afbreuk zou doen aan de door de Schenkster gewenste gelijkheid tussen op het moment van de akte geboren en de toekomstige kleinkinderen.

15. Het is de wens van de Schenkster om (i) de voorwaarden, lasten en modaliteiten ten opzichte van alle begiftigden uit te breiden en (ii) de kleinkinderen bij haar vermogen- en successieplanning te betrekken.

16. De manier om dit civielrechtelijk correct te realiseren is door:

• de schenking in wederzijds overleg met de begiftigden te ontbinden (stap 1); en
• over te gaan tot een nieuwe schenking van de aandelen NV Y, ditmaal onder gewijzigde voorwaarden en modaliteiten (stap 2).

17. De herschenking zal hetzelfde voorwerp als de schenking van 2021 betreffen, maar zal gebeuren onder beter geformuleerde en meer uitgebreide voorwaarden, lasten en modaliteiten. De voorwaarden en modaliteiten verbonden aan de nieuwe schenking sluiten aan bij de wensen van de Schenkster en bij de doelstelling om een duurzame en transgenerationele overdracht van het familievermogen te bewerkstelligen. De Schenkster (en de Aanvragers) betreurt namelijk dat zij bij de uitwerking van de schenking in 2021 onvoldoende werd geïnformeerd.

18. In de ontwerpakte van de voorgenomen schenking (bijlage 2 bij de aanvraag) worden de restschenkingen in de zijlijn nauwkeuriger omschreven en verder uitgebreid. Daarnaast worden er restschenkingen in de rechte lijn voorzien. Op deze manier zal hetgeen van de geschonken aandelen overblijft bij bv. het overlijden van een kind-begiftigde in principe toekomen aan de afstammelingen van het respectieve kind (en zal de restschenking in rechte lijn aldus uitwerking krijgen, voor zover het beding van terugkeer niet ingeroepen wordt). Op vandaag heeft elk van de kinderen afstammelingen, maar moest een kind bij zijn/haar overlijden toch geen afstammelingen nalaten, dan zullen de verwachters de overblijvende kinderen (of hun afstammelingen) zijn, elk voor een gelijk deel (restschenking in de zijlijn).

19. Op vandaag zijn de gezinnen van de begiftigden zo goed als compleet en zou er, behoudens door één van de begiftigden, geen intentie tot verdere gezinsuitbreiding meer zijn. De kleinkinderen die aldus reeds geboren zijn, zullen de restschenking in de schenkingsakte aanvaarden. Kleinkinderen die na datum van de schenking, maar tijdens het leven van de Schenkster geboren worden, zullen de restschenkingen via een afzonderlijke akte aanvaarden. Kleinkinderen die na het overlijden van de Schenkster geboren worden of de restschenking niet tijdig konden aanvaarden, zullen begunstigden worden van een last. De gelijkheid tussen de kleinkinderen (en verdere afstammelingen) zal in ieder geval dus gewaarborgd worden. Deze restschenkingen worden in deze aanvraag telkens aangeduid als “de restschenkingen”, te onderscheiden van de herschenking (hoofdschenking).

Ontbinding van de schenking is niet onderworpen aan artikel 2.8.1.0.1 VCF

20. Een schenking is een contract en is bijgevolg onderworpen aan het gemene verbintenissenrecht, tenzij er bijzondere regels van toepassing zijn die daar eventueel van afwijken.

21. Op grond van artikel 5.70 BW kunnen partijen te allen tijde een contract wijzigen of opzeggen met wederzijdse toestemming. Partijen hebben aldus het recht om in onderling overleg overeen te komen niet meer gebonden te zijn door het tussen hen bestaande contract. Het volstaat in die zin dat de Schenkster en de begiftigden het eens zijn over de ontbinding van de schenking, zoals in casu het geval is.

22. De voorgenomen ontbinding van de schenking zal tot gevolg hebben dat de geschonken aandelen zullen terugkeren naar het vermogen van de Schenkster, zonder terugwerkende kracht.

23. Op fiscaal vlak kan die ontbinding enkel als een schenking worden ge(her)kwalificeerd, indien de ontbinding op civielrechtelijk vlak een schenking is. Er moet dus onderzocht worden of alle constitutieve bestanddelen van een schenking aanwezig zijn.

24. Er is geen animus donandi aanwezig. De ontbinding van de schenking zal niet plaatsvinden met een begiftigingsoogmerk van de begiftigden naar de Schenkster toe: de ontbinding van de schenking zal enkel en alleen geschieden vanuit de bedoeling om deze te vervangen door nieuwe, aangepaste schenking, die beter aansluit bij de noden van de familie. In de ontbindingsakte zal dit uitgebreid beschreven worden. Zo zal ook expliciet vermeld worden dat het de bedoeling is dat de Schenkster na de ontbinding de aandelen NV Y onmiddellijk opnieuw aan de kinderen zal schenken.

25. Bijgevolg kan artikel 2.8.1.0.1 VCF geen toepassing vinden en is de schenkbelasting niet van toepassing, zoals uw Dienst ook reeds heeft besloten in haar voorafgaande beslissingen met nummers 19048 van 4 november 2019, 22048 van 5 december 2022 en 25008 van 31 maart 2025.

De herschenking is niet onderworpen aan artikel 2.8.1.0.1 VCF omwille van “non bis in idem”

26. Artikel 2.8.1.0.1 VCF is niet van toepassing op de herschenking omwille van “non bis in idem”.

Door de ontbinding van de schenking van 2021 zullen de aandelen NV Y opnieuw in volle eigendom worden aangehouden door de Schenkster.

Onmiddellijk na deze ontbinding zal de Schenkster de aandelen NV Y opnieuw schenken aan haar kinderen via notariële akte. Deze herschenking zal aldus dezelfde aard, hetzelfde voorwerp en dezelfde begiftigden hebben als de Schenking.

Enkel de voorwaarden, lasten en modaliteiten van deze herschenking zullen in zekere mate van de schenking van 2021 verschillen.

Aangezien de schenking van 2021 verleden is voor een Belgische notaris en aldus reeds onderworpen werd aan schenkbelasting (zij het op dat ogenblik (grotendeels) met toepassing van het regime voor familiale vennootschappen) is op deze herschenking (met dezelfde aard, hetzelfde voorwerp en dezelfde begiftigden) artikel 2.8.1.0.1 VCF niet van toepassing omwille van het algemeen fiscaal rechtsbeginsel “non bis in idem”, zoals ook eerder door uw Dienst besloten in twee gelijkaardige gevallen (voorafgaande beslissing 22048 van 5 december 2022 en voorafgaande beslissing 25008 van 31 maart 2025).

De kwalificatie van NV Y als familiale vennootschap in die zin van artikel 2.8.6.0.3 VCF zowel ten tijde van de schenking als op het controlemoment is irrelevant voor de herschenking

27. Aangezien op de herschenking geen Vlaamse schenkbelasting geheven wordt ingevolge artikel 2.8.1.0.1 VCF, is het irrelevant of de activa die het voorwerp uitmaken van de herschenking in aanmerking komen voor de toepassing van het regime voor familiale vennootschappen van artikel 2.8.6.0.3 VCF. Dat NV Y zal kwalificeren voor het regime familiale vennootschappen ten tijde van de herschenking is irrelevant.

Bijgevolg moeten voor de herschenking de voorwaarden tot behoud, zoals vermeld in artikel 2.8.6.0.6, §2, VCF, ook niet worden nageleefd:

“1°de familiale vennootschap blijft gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking voldoen aan de voorwaarden zoals vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 2, 2° VCF;

2°een activiteit van de familiale vennootschap wordt zonder onderbreking voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking;

3° voor elk van de drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking wordt een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening op die in voorkomend geval wordt gepubliceerd conform de geldende boekhoudwetgeving van de lidstaat waar de zetel gevestigd is op het ogenblik van de datum van de authentieke akte van schenking, die ook aangewend is ter verantwoording van de aangifte in de inkomstenbelasting.

Ondernemingen of vennootschappen waarvan de zetel buiten het Vlaamse Gewest, maar binnen België ligt, maken een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opmaken en in voorkomend geval publiceren ze die conform de geldende boekhoudwetgeving in België op de datum van de authentieke akte van schenking;

4°naargelang het geval:

a) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, of een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: het kapitaal daalt op geen enkel moment door uitkeringen of terugbetalingen gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking;

b) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: de verrichte inbrengen dalen op geen enkel moment gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking door uitkeringen of terugbetalingen tot onder het bedrag van de tot op de datum van de authentieke akte van schenking verrichte inbrengen, zoals dat blijkt uit de jaarrekening;

5° de zetel van de werkelijke leiding van de vennootschap wordt niet overgebracht naar een staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking.”.

Evenmin zal uw Dienst aldus overgaan tot de controle, zoals bedoeld in artikel 2.8.6.0.7 VCF. Dit betekent met andere woorden dat indien NV Y bij afloop van de drie jaar na de herschenking niet langer zou voldoen aan artikel 2.8.6.0.6, §2 VCF, er geen schenkbelasting van toepassing zal zijn overeenkomstig artikel 2.8.6.0.7, §1, 2^e en 3^e lid VCF.

De restschenkingen zijn wel onderworpen aan artikel 2.8.1.0.1 VCF, met eventueel toepassing van artikel 2.8.6.0.3 VCF

28. In het ontwerp van de herschenking worden restschenkingen voorzien (bijlage 2 bij de aanvraag). Deze restschenkingen zullen pas actueel worden op nader in de schenkingsakte omschreven tijdstippen (bv. het overlijden van een eerste begiftigde).

29. Deze restschenkingen maken zowel op civielrechtelijk als op fiscaalrechtelijk vlak nieuwe schenkingen uit. Deze zullen bijgevolg wel onderworpen zijn aan artikel 2.8.1.0.1 VCF zodra ze actueel worden (art. 2.8.7.0.2 VCF). Zoals ook door uw Dienst besloten in haar voorafgaande beslissing 22048 van 5 december 2022 en voorafgaande beslissing 25008 van 31 maart 2025 zal de heffing van schenkbelasting als volgt gebeuren:

• het toepasselijke tarief van de schenkbelasting is dat wat van kracht was op de datum waarop de tweede begiftigde de restschenking heeft aanvaard, volgens de verwantschap tussen de Schenkster en de tweede begiftigde;
• de belastbare grondslag moet worden bepaald op de datum van actueel worden van de restschenking. Er moet m.a.w. worden bepaald welke van de in de eerste fase geschonken goederen op die datum nog in het vermogen van de eerste begiftigde aanwezig zijn en wat de verkoopwaarde ervan is op diezelfde datum.

Voor de restschenkingen loopt de termijn van drie jaar, zoals voorzien in artikel 2.8.6.0.6 jo. 2.8.6.0.7 VCF vanaf het moment van het actueel worden van de restschenkingen.

De verrichtingen, op zichzelf genomen of in combinatie, vormen geen fiscaal misbruik, zodat artikel 2.17.0.0.2 VCF niet toepasselijk is

Algemeen

30. De verrichtingen, zijnde de ontbinding van de schenking van de aandelen NV Y en de daaropvolgende herschenking van diezelfde aandelen en de restschenkingen, maken geen fiscaal misbruik uit in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

Vijf voorwaarden dienen cumulatief vervuld te zijn alvorens te kunnen besluiten tot fiscaal misbruik in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF:

i. Er wordt een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen gesteld die een verrichting tot stand brengen;

ii. De belastingplichtige plaatst zich daardoor binnen of buiten de toepassing van een bepaling van de VCF;

iii. Dit alles is in strijd met de doelstelling van de bepaling;

4. De handelingen worden verricht met de bedoeling om belasting te ontwijken;

v. De fiscale motieven zijn doorslaggevend voor de betreffende rechtshandeling of handelingen.

De Aanvragers en de kinderen van de begiftigden plaatsen zich met deze verrichtingen niet binnen het toepassingsgebied van een belastingverminderende bepaling, noch buiten het toepassingsgebied van een belastingvermeerderende bepaling op een manier die strijdig is met de doelstellingen van de fiscale wetgeving (afwezigheid objectief element).

31. Zelfs indien uw Vlaamse Belastingdienst hierover anders zou oordelen, zijn er overtuigende niet-fiscale motieven, die aantonen dat de verrichtingen niet het wezenlijk doel hebben om een belastingvoordeel te bewerkstellingen (afwezigheid subjectief element).

Niet-fiscale motieven

32. Voormelde schenking van 2021 vond meer dan vijf jaar geleden plaats. Na grondige analyse van de schenking en de beperkte voorwaarden, lasten en modaliteiten ervan kwamen de Aanvragers in onderling overleg tot de conclusie dat de schenking niet beantwoordt aan de wensen van de familie noch afdoende zijn voor de bestendiging van de duurzame en transgenerationele vermogensplanning die zij voor ogen hebben.

33. Bij de opmaak van de schenkingsakte werd de Schenkster door de notaris onvoldoende, of zelfs helemaal niet, geïnformeerd over de mogelijkheid om de kleinkinderen bij haar vermogens- en successieplanning te betrekken. Het was echter altijd de bedoeling van de Schenkster om een duurzame en transgenerationele vermogensplanning te bestendigen, waarbij tevens de kleinkinderen betrokken worden. De Schenkster begreep uit de informatie die ze destijds ontving van haar notaris, dat het niet mogelijk was om de nog niet geboren kleinkinderen bij de planning te betrekken, en dat een dergelijke regeling bijgevolg afbreuk zou doen aan de door de Schenkster gewenste gelijkheid tussen op het moment van de akte geboren en de toekomstige kleinkinderen.

34. De verfijning van de voorwaarden, lasten en modaliteiten van de herschenking sluit aan bij deze visie en omvat onder meer:

• De schenking van 2021 bevat een ontbindende voorwaarde bij vooroverlijden van een begiftigde, waarbij de schenking kan worden ontbonden wanneer een kind overlijdt voor de Schenkster zonder afstammelingen na te laten. In het kader van de duurzame en transgenerationele vermogensplanning die de Aanvragers beogen en ter waarborging van het familievermogen, wensen zij de ontbindende voorwaarden uit te breiden naar (i) het vooroverlijden van een kind, ongeacht of dat kind zelf afstammelingen nalaat en (ii) gevallen waarin een kind zich in een ernstig zorgwekkende situatie komt te bevinden (bv. een strafrechtelijke veroordeling, faillissement of een verslaving).
• De uitsluitingsclausule in de schenking van 2021 is te beperkt geformuleerd. Zo dient deze uitsluitingsclausule tevens van toepassing te zijn op kanscontracten gesloten tussen echtgenoten, wettelijke samenwoners, partners, etc. Dit werd niet voorzien. Dit zorgt ervoor dat de begiftigden de geschonken aandelen alsnog op die manier aan een niet-familielid zou kunnen overdragen, wat niet de bedoeling is. De uitsluitingsclausule wordt aldus in het ontwerp van de herschenking ruimer omschreven.
• De clausule met betrekking tot de restschenkingen in de zijlijn werd onnauwkeurig geformuleerd. Bij de formulering van de restschenkingen in de zijlijn werd namelijk slechts uitgegaan van twee begiftigden, terwijl het in werkelijkheid om vier begiftigden gaat. Dit zorgt voor onduidelijkheid in de situatie dat één van de begiftigden zou overlijden en de andere drie begiftigden/verwachters nog in leven zijn. Deze clausule wordt in het ontwerp van herschenking aangepast en verduidelijkt.
• Tot slot bevat de schenking van 2021 ook geen restschenkingen in de rechte lijn. Dit strookt op geen enkele manier met de transgenerationele vermogensplanning die de Schenkster steeds voor ogen heeft gehad. Ze wenst de geschonken aandelen immers binnen de familie te houden. Er worden voor de herschenking dus ook restschenkingen in de rechte lijn voorzien.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

35. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.

36. De Vlaamse Belastingdienst doet geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

37. Volgende artikelen uit de VCF worden onderzocht:

• Artikel 2.8.1.0.1 VCF:

“Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt de schenkbelasting gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die tot bewijs strekken van een schenking onder de levenden.”

• Artikel 2.8.6.0.3 VCF:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld:

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd, met inbegrip van bouwgronden als vermeld in artikel 1.1.0.0.2, zesde lid, 1°/1;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen. De vrijstelling is niet van toepassing op het gedeelte van de waarde van de aandelen dat de onroerende goederen, vermeld in punt 1°, in de familiale vennootschap, of in participaties van minstens 10% van de familiale vennootschap in haar dochtervennootschappen, vertegenwoordigt. Deze beperking is niet van toepassing voor familiale vennootschappen waarvan de omzet voor minstens 75% wordt gegenereerd door de uitoefening van een activiteit die betrekking heeft op onroerende goederen, vermeld in punt 1°.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder:

1° familiale onderneming: een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf of een vrij beroep dat door de schenker of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend;

2° familiale vennootschap: een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30 % van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Voor een vennootschap waarvan de omzet voor minstens 75% wordt gegenereerd door de uitoefening van een activiteit die betrekking heeft op onroerende goederen, vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 1°, kan het uitsluiten van de beperking vermeld in artikel 2.8.6.0.3, §1, eerste lid, 2°, slechts gelden op voorwaarde dat de vennootschap in de drie jaar voorafgaand aan de authentieke akte van de schenking minstens één tewerkgestelde werknemer telt, uitgedrukt in voltijdse eenheden;

3° aandelen:

a) naargelang het geval:

1) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het kapitaal vertegenwoordigt;

2) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat is uitgereikt als tegenprestatie voor een inbreng of naar aanleiding van de incorporatie van onbeschikbare reserves;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2°:

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.

• Artikel 2.8.6.0.7 VCF:

Ҥ 1. Na verloop van een termijn van drie jaar na de datum van de authentieke akte van schenking controleert het bevoegde personeelslid of de voorwaarden, gesteld voor het behoud van de vrijstelling, vervuld zijn.

Bij niet-vervulling van de voorwaarden, vermeld in het eerste lid, wordt de schenkbelasting geacht verschuldigd te zijn, berekend tegen het tarief, vermeld in artikel 2.8.4.1.1, zonder toepassing van de vrijstelling.

Bij niet-vervulling van de voorwaarde, vermeld in artikel 2.8.6.0.6, §2, 4°, is de schenkbelasting verschuldigd tegen het tarief, vermeld in artikel 2.8.4.1.1, zonder toepassing van de vrijstelling op het bedrag waarmee het kapitaal is verminderd of waarmee de verrichte inbrengen zijn verminderd, vermenigvuldigd met de grondslag waarop de vrijstelling is toegepast, en gedeeld door de waarde van alle aandelen van de familiale vennootschap op de datum van de authentieke schenkingsakte.

§ 2. Als de schenkbelasting verschuldigd is doordat de voorwaarden, gesteld tot behoud van de vrijstelling, niet langer vervuld zijn, kunnen de begiftigden dat melden bij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie.

Bij niet-vervulling van de voorwaarden, vermeld in het eerste lid, wordt de schenkbelasting geacht verschuldigd te zijn, berekend tegen het tarief, vermeld in artikel 2.8.4.1.1, zonder toepassing van de vrijstelling.

Bij niet-vervulling van de voorwaarde, vermeld in artikel 2.8.6.0.6, §2, 4°, is de schenkbelasting verschuldigd tegen het tarief, vermeld in artikel 2.8.4.1.1, zonder toepassing van de vrijstelling op het bedrag waarmee het kapitaal is verminderd of waarmee de verrichte inbrengen zijn verminderd, vermenigvuldigd met de grondslag waarop de vrijstelling is toegepast, en gedeeld door de waarde van alle aandelen van de familiale vennootschap op de datum van de authentieke schenkingsakte.”

• Artikel 3.17.0.0.2. VCF:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”

38. Op de wederoverdracht van de roerende goederen naar aanleiding van de ontbinding, met instemming van alle partijen, van de op 28 januari 2021 gedane schenking zal geen Vlaamse schenkbelasting worden geheven aangezien de aanvragers aanbrengen dat niet alle constitutieve elementen van een schenking aanwezig zijn (bij gebrek aan begiftigingsinzicht).

39. Er zal onmiddellijk na de ontbinding een nieuwe schenking van de roerende goederen, in casu de aandelen (die zich ingevolge de ontbinding van de schenking opnieuw in het vermogen van de schenker bevinden) plaatsvinden, ditmaal met gewijzigde modaliteiten, lasten, voorwaarden en restschenking ten voordele van de kleinkinderen. Op de nieuwe schenking zal de schenkbelasting worden geheven (art. 2.8.1.0.1 VCF).

40. Het besluitvormingsorgaan kan zich niet uitspreken over het feit of voldaan zal zijn aan de voorwaarden van artikel 2.8.6.0.3 VCF in deze specifieke casus, aangezien ze geen bewijsmiddelen kan beoordelen.

Met het oog op de rechtszekerheid kan een (voorafgaand) attest aangevraagd worden om na te gaan of op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens, aangereikt door de verzoeker al dan niet aan de voorwaarden van artikel 2.8.6.0.3 VCF is voldaan. Dit attest leidt niet automatisch tot een vrijstelling van de schenkbelasting. Het recht op vrijstelling moet op het ogenblik van de schenking beoordeeld worden.

41. Aan de schenking wordt een beding van fideicommis de residuo, ook genoemd schenking met restschenking, toegevoegd. De restschenking is een dubbele schenking in twee fasen:

• In de eerste fase gebeurt er een dadelijke schenking van bepaalde goederen aan een eerste begiftigd.
• Er gebeurt een toekomstige schenking aan een tweede begiftigde. Deze toekomstige schenking is onderworpen aan de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de eerste begiftigde en het overleven van de tweede begiftigde en heeft betrekking op hetgeen bij het overlijden van de eerste begiftigde nog overblijft van de in de eerste fase aan deze begiftigde door de schenker geschonken goederen.

42. Als de eerste begiftigde komt te overlijden, en de tweede begiftigde is nog in leven, wordt de restschenking actueel (tweede fase). Op dat moment wordt er dus schenkbelasting opeisbaar op de tweede schenking. De heffing op tweede schenking moet als volgt gebeuren:

• het toepasselijke tarief van de schenkbelasting is dat wat van kracht was op de datum waarop de tweede begiftigde de restschenking heeft aanvaard, volgens de verwantschap tussen de schenker en de tweede begiftigde;
• de belastbare grondslag moet worden bepaald op de datum van het overlijden van de eerste begiftigde. Er moet m.a.w. worden bepaald welke van de in de eerste fase geschonken goederen op die datum nog in zijn vermogen aanwezig zijn en wat de verkoopwaarde ervan is op diezelfde datum. Op de nieuwe schenking zal de schenkbelasting worden geheven (art. 2.8.1.0.1 VCF) tenzij er van een vrijstelling kan worden genoten.

43. De omstandigheid dat de actuele schenking zou kwalificeren voor de vrijstelling in de schenkbelasting voor de schenking van aandelen van een familiale vennootschap betekent niet noodzakelijk dat de restschenking eveneens voor de vrijstelling zal kwalificeren.

44. De voorgenomen verrichtingen maken geen fiscaal misbruik uit in de zin van art. 3.17.0.0.2 VCF.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de registratiebelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen. Deze beslissing spreekt zich bovendien niet uit over de mogelijke toepassing van niet door de aanvrager opgeworpen artikelen van de VCF.