1. X is voornemens een schenking te doen van de helft van haar aandelen van BV D aan haar twee kinderen, A en B, hierna genoemd, met toepassing van het regime voor familiale vennootschappen overeenkomstig artikel 2.8.6.0.3. e.v. VCF.

Zowel voorafgaand aan de schenking als na de schenking zal er een herstructurering van de familiale groep plaatsvinden.

2. De aanvraag sterkt ertoe bevestiging te krijgen dat:

2.1. De voorafgaande herstructurering gevolgd door de schenking van de aandelen BV D door de aanvrager met toepassing van artikel 2.8.6.0.3. VCF (op voorwaarde dat op het moment van de schenking aan de desbetreffende voorwaarden is voldaan.) ingegeven zijn door andere dan fiscale motieven en derhalve geen fiscaal misbruik uitmaken in de zin van artikel 3.17.0.0.2. VCF;

2.2. De voorgenomen schenking bijgevolg zal kunnen plaatsvinden met vrijstelling van schenkbelasting overeenkomstig artikel 2.8.6.0.3 VCF (op voorwaarde dat op het moment van de schenking aan de desbetreffende voorwaarden is voldaan);

2.3. De beoordeling van de parameters van de reële economische activiteit overeenkomstig artikel 2.8.6.0.3. §2, 2°, VCF in het kader van de voorgenomen schenking van de aandelen van BV D enkel zal gebeuren in hoofde van BV D op basis van de drie laatste afzonderlijke jaarrekeningen van BV D, en dus niet in hoofde van de vennootschappen BV E, BV A of BV B noch op grond van een geconsolideerde jaarrekening van de groep, ervan uitgaande dat de activiteiten die BV D uitoefent in aanmerking komen als economische activiteiten die reëel zijn zoals bedoeld in artikelen 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid VCF, waardoor – als de overige voorwaarden voldaan zijn – BV D als een actieve vennootschap in aanmerking kan komen;

2.4. De voorwaarden tot behoud op het controlemoment (inclusief de handelsactiviteit en de reële economische activiteit) overeenkomstig artikel 2.8.6.0.6 VCF na de voorgenomen verrichtingen, waaronder de herstructurering na de schenking door de aanvrager enkel zullen worden beoordeeld in hoofde van BV D op grond van de afzonderlijke jaarrekening van BV D, en dus niet in hoofde van de vennootschappen BV E, BV X, BV A of BV B noch op grond van een geconsolideerde jaarrekening van de groep, ervan uitgaande dat de activiteiten die BV D uitoefent nog steeds in aanmerking komen als economische activiteiten die reëel zijn zoals bedoeld in artikelen 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid VCF, waardoor – als de overige voorwaarden voldaan zijn – BV D nog steeds als een actieve vennootschap in aanmerking kan komen; en

2.5. De voorgenomen verrichtingen, op zichzelf genomen of in combinatie, evenmin fiscaal misbruik vormen, zodat artikel 3.17.0.0.2 VCF daarop niet toepasselijk is.

3. Voor de goede orde verduidelijkt de aanvrager dat de aanvraag er niet toe strekt bevestiging te verkrijgen dat BV D voldoet aan de voorwaarden van artikel 2.8.6.0.3 VCF aangezien dat zou handelen over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen in de zin van art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c) waarover uw Dienst geen voorafgaande beslissing kan afleveren.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

4. De huidige aanvraag wordt ingediend door […], namens:

Mevrouw X. geboren te […] op xx.xx.1958, met Belgisch rijksregisternummer […] en wonende te […].

X heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft haar (fiscale) woonplaats al meer dan 5 jaar in Vlaanderen.

X is in het najaar van 2023 uit de echt gescheiden van de heer Y, geboren te […] op xx.xx.1957 en wonende te […] (hierna ‘Y’).

5. De betrokken partijen zijn de twee kinderen van mevrouw X, die ze heeft met haar voormalige echtgenoot, Y, m.n.:

5.1. de heer A, geboren te […] op xx.xx.1986 en wonende te […] (hierna ‘A’); en

5.2. mevrouw B geboren te […] op xx.xx.1988 en wonende te […] (hierna ‘B’).

6. De bij de voorgenomen verrichtingen betrokken rechtspersonen zijn:

6.1. de Stichting Administratiekantoor C naar Nederlands recht, ingeschreven in het Nederlandse handelsregister onder nummer […] en met statutaire zetel te […] (hierna ‘STAK C’);

6.2. D, een besloten vennootschap naar Nederlands recht, ingeschreven in het Nederlandse handelsregister onder nummer […] en met statutaire zetel te […] (hierna ‘BV D’);

6.3. BV E, een besloten vennootschap naar Nederlands recht, ingeschreven in het Nederlandse handelsregister onder nummer […] en met statutaire zetel te […] (hierna ‘BV E’);

6.4. De nog op te richten persoonlijke holdingvennootschap van X naar Nederlands recht (voor nu ‘BV X’);

6.5. De nog op te richten persoonlijke holdingvennootschap van A naar Nederlands recht (voor nu ‘NewCo BV of BV A’);

6.6. De nog op te richten persoonlijke holdingvennootschap van B naar Nederlands recht (voor nu ‘BV ’).

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

7. Voorstelling van de familiale groep

7.1. Historiek

7.1.1. BV D fungeert als family office en actieve holdingvennootschap van de verschillende groepsvennootschappen die zij overziet en aanstuurt en waaraan zij in dit kader een breed en gevarieerd pakket aan diensten levert.

De oprichting van BV D op xx.xx.2018 kaderde in de wens van X, Y, A en B om het beleid en strategie van de familiale groep te centraliseren. Om dit doel te bereiken werden ter gelegenheid van deze oprichting de bestaande participaties van de familie gegroepeerd en ingebracht in BV D.

Concreet werden op xx.xx.2018 de aandelen van twee Nederlandse besloten vennootschappen, BV F en BV G ingebracht in het kapitaal van BV D. Ten gevolge van deze inbrengen waren de aandelen verdeeld als volgt:

• Aandelen A, genummerd A1 t.e.m. A80 – aangehouden door Y ten behoeve van de huwgemeenschap met X (80%);
• Aandelen B, genummerd B1 t.e.m. B10 – aangehouden door A (10%);
• Aandelen C, genummerd C1 t.e.m. C10 – aangehouden door B (10%).

Elk aandeel (ongeacht diens soort A, B of C), geeft recht op 1 stem (zie artikel 22.2. statuten BV D - bijlage 2 bij de aanvraag).

7.1.2. Op xx.xx.2019 werden de aandelen van BV D ingebracht in STAK C ter certificering in het kader van de ruimere familiale planning. Ten gevolge hiervan treedt STAK C op als enige aandeelhouder van BV D. De certificaten werden uitgegeven in overeenstemming met de respectievelijke aandelenparticipaties:

• Certificaten A, genummerd 1A t.e.m. A80 – aangehouden door Y ten behoeve van de huwgemeenschap met X (80%);
• Certificaten B, genummerd van B1 t.e.m. B10 – aangehouden door A (10%); en
• Certificaten C, genummerd van C1 t.e.m. C10 – aangehouden door B (10%).

7.1.3. In 2023 zijn X en Y uit de echt gescheiden, waardoor de certificaten van aandelen van BV D ten gevolge van de vereffening en verdeling van hun huwelijksstelsel op heden zijn aangehouden als volgt (zie certificaathoudersregister STAK C - bijlage 3 bij de aanvraag):

• Certificaten A, genummerd A1 t.e.m. A20 en A41 t.e.m. A60 – aangehouden door Y (40%) corresponderende met de aandelen van BV D genummerd A1 t.e.m. A20 en A41 t.e.m. A60 (40%);
• Certificaten A, genummerd 21 t.e.m. A40 en A61 t.e.m. A80 – aangehouden door X (40%) corresponderende met de aandelen van BV D genummerd genummerd A21 t.e.m. A40 en A61 t.e.m. A80 (40%);
• Certificaten B, genummerd van B1 t.e.m. B10 – aangehouden door A (10%) corresponderende met de aandelen van BV D genummerd B1 t.e.m. B10 (10%); en
• Certificaten C, genummerd van C1 t.e.m. C10 – aangehouden door B (10%) corresponderende met de aandelen van BV D genummerd C1 t.e.m. C10 (10%).

7.2. Huidige aandeelhoudersstructuur van de familiale groep:

De aandeelhouderstructuur van de familiale groep ziet er samengevat als volgt uit:

7.3. Activiteiten BV D – BV D als actieve holdingvennootschap

7.3.1. BV D beheert diverse ondernemingen zoals die doorheen de jaren zijn opgebouwd en uitgebouwd in diverse sectoren en landen. BV D fungeert als family office en actieve holdingvennootschap van de verschillende groepsvennootschappen die zij overziet en aanstuurt. In dit kader verleent BV D family office-diensten van algemeen, financieel en operationeel beheer aan verschillende directe of indirecte dochtervennootschappen. BV D levert overigens sinds de oprichting eveneens fiscale, juridische en administratieve diensten aan de familiale leden.

BV D oefent haar activiteit uit in een kantoor te […] van de hogervermelde activiteiten van BV D en waar het personeel van BV D een goede en centrale werkomgeving heeft om de werkzaamheden uit te voeren en klanten en andere belanghebbenden te ontvangen.

Om haar activiteiten te verrichten, doet BV D beroep op een achttal werknemers (inclusief Y en A). Deze werknemers beheren de diverse belangen en participaties, waaronder de diverse bedrijven en vastgoedprojecten, zijn tevens verantwoordelijk voor het operationele beheer en voeren daartoe administratieve, juridische en fiscale werkzaamheden uit. De personeelsleden van de family office nemen tevens beleidsmatige taken op zich voor bedrijven van de groep, bv (niet-exclusief): Y is president-commissaris bij […] en CEO bij […] en […] treedt op als lid van de raad van commissarissen van […].

De Vlaamse Belastingdienst bevestigde eerder al meermaals dat de intragroepsdiensten van BV D kwalificeerden als handelsactiviteit en dat bijgevolg de (certificaten van) aandelen van BV D geschonken konden worden met toepassing het regime inzake de overdracht van familiale vennootschappen met toepassing van artikel 2.8.6.0.3 VCF. In dit kader leverde uw dienst eerder reeds positieve attesten af op xx.xx.2019 met nummer […], xx.xx.2022 met nummer […] en op xx.xx.2024 met nummer […] (zie attesten – bijlage 4 bij de aanvraag). De activiteiten van BV D zoals die zijn beoordeeld in deze attestaanvragen zijn sindsdiens ongewijzigd gebleven.

Hoewel men bij de oprichting van BV D streefde naar een algehele centralisatie, is gebleken dat haar huidige functie als centrale dienstenverlener niet meer ongewijzigd behouden kan blijven omwille van verschillende strategische visies. Mogelijks zal deze functie in het kader van de voorgenomen verrichtingen ‘ontdubbeld’ worden, zodat zowel BV D als BV E als actieve holdingvennootschap diensten zullen leveren aan hun respectievelijke dochtervennootschappen die zij (al dan niet gezamenlijk) overzien en aansturen (cfr. infra).

Doorheen deze aanvraag, inclusief de gevraagde bevestigingen mag er aldus vanuit gegaan worden dat BV D kwalificeert als een actieve familiale vennootschap en dit zowel op moment van de voorgenomen schenking als op het controlemoment.

8. Nadere omschrijving van de voorgenomen verrichtingen

Hierbij een samengevat overzicht van de gewenste toekomstige aandeelhoudersstructuur van de familiale groep na de voorgenomen verrichtingen:

8.1. Voorafgaande herstructurering in zes stappen

X is voornemens om de helft van haar belang in BV D te schenken aan A en B.

Binnen de 3 jaren voorafgaand aan deze schenking, zal er een herstructurering van de groep plaatsvinden, die de aanvrager in deze titel in detail omschrijft.

De voorafgaande herstructurering kaderen binnen een grotere herstructurering, dewelke voor een aanzienlijk deel betrekking heeft op verrichtingen tussen Nederlandse belastingplichtigen (i.e. de onderliggende vennootschappen).

8.1.1. Stap 1 – Decertificeren aandelen BV D

Als eerste stap zullen de aandelen van BV D worden gedecertificeerd. STAK C trekt de aan X, Y, A en B uitgegeven certificaten van aandelen in tegen uitreiking van de aandelen BV D.

8.1.2. Stap 2 – Verletteren van aandelen BV D van X

Vervolgens worden de aandelen van BV D die door X worden aangehouden, aandelen A na de decertificering, verletterd naar aandelen D. De verlettering verandert niets aan de juridische en economische gerechtigdheid van de aandelen die X heeft en derhalve ook niets aan de juridische en economische gerechtigdheid van de overige aandelen. Ten gevolge van de verlettering zullen de participaties in BV D er als volgt uitzien:

• Y: 40% van de aandelen (letter A)
• A: 10% van de aandelen (letter B)
• B: 10% van de aandelen (letter C)
• X: 40% van de aandelen (letter D)

8.1.3. Stap 3 – Creëren van twee ‘staken’ Y enerzijds en andere familieleden anderzijds

Voor de verdere ontvlechting van de structuur en de opsplitsing van de participaties en belangen van Y enerzijds en de participaties en belangen van de andere familieleden X, B en A anderzijds, zullen verschillende transacties worden doorgevoerd die plaatsvinden in een louter Nederlandse vennootschapsrechtelijke context. Deze transacties vinden plaats tussen BV D, BV E en diverse (directe en indirecte) dochtervennootschappen van BV D. Concreet gaat het om transacties zoals oprichting van nieuwe vennootschappen met inbreng, verkoop van activa (vnl. aandelen van diverse directe of indirecte dochtervennootschappen), inbrengen van aandelen, opstromingen van schuldvorderingen middels dividenduitkeringen in natura en afrekening van onderliggende schuldposities tussen de groepsvennootschappen.

Deze transacties hebben geen betrekking op de activiteit van BV D noch op het aandeelhouderschap van BV D en hoeven o.i. dan ook niet verder in detail te worden toegelicht voor de beoordeling van deze voorafgaande beslissing.

8.1.4. Stap 4 – Inbreng van aandelen BV D in NewCo BV

Y, A en B richten samen een nieuwe besloten vennootschap NewCo BV op waarin ze alle aandelen van BV D inbrengen tegen uitgifte van aandelen van NewCo BV aan Y (letter A), A (letter B) en B (letter C).

X doet geen inbreng in NewCo BV en behoudt haar rechtstreekse participatie van 40% (letter D) in BV D. Dit is essentieel om ervoor te zorgen dat NewCo BV uiteindelijk A als enige aandeelhouder zal hebben (zie stap 6) zonder bijkomende verrichtingen.

Het aandeelhouderschap van BV D en NewCo BV is samengevat na stap 4 als volgt:

8.1.5. Stap 5 – Inbreng aandelen NewCo BV in BV E en BV B

B richt een nieuwe Nederlandse persoonlijke holdingvennootschap BV B op.

Y en B brengen ieder hun aandelen NewCo respectievelijk in in de eigen persoonlijke holding, met name BV E en BV B.

8.1.6. Stap 6 - Inkoop door NewCo BV van belangen BV E en BV B

8.1.6.1. Inkoop van belang van BV E in NewCo BV

Het is essentieel dat Y geen (indirecte) participatie meer aanhoudt in BV D met de andere familieleden (cf. infra). Daartoe treedt BV E uit NewCo BV. Hiertoe worden de volgende stappen gezet:

• - BV D verkoopt 40% van de aandelen van BV F aan BV E. BV E zal de verkoopprijs schuldig blijven. BV D verkrijgt hierdoor een vordering op BV E;
• -Vervolgens koopt BV D de aandelen A die NewCo BV houdt in BV D in. Als tegenprestatie draagt BV D haar vorderingen op BV E over aan NewCo BV;
• NewCo BV koopt de aandelen die BV E houdt in NewCo BV in. De schuld die NewCo BV hiermee krijgt aan BV E wordt vervolgens verrekend met de vordering van NewCo BV op BV E.

Hierdoor zal BV E een participatie van 40% aanhouden in BV F en geen participatie meer in BV D.

8.1.6.2. Inkoop van belang van BV B in NewCo BV

NewCo BV koopt de aandelen die BV B houdt in NewCo BV in, tegen betaling door middel van overdracht van de aandelen C in BV D. Hierdoor zal BV B 16,67% van aandelen BV D aanhouden (letter C).

NewCo BV wordt hernoemd naar BV A en houdt 16,67% van de aandelen van BV D aan (letter B).

X houdt 66,67% van de aandelen van BV D aan (letter D).

Het aandeelhouderschap van BV D na voornoemde 6 stappen op het moment van schenking is samengevat als volgt:

8.2. Schenking door X aan haar kinderen

Na stap 6 houdt X 66,67% van de aandelen BV D (letter D).

Zij is voorgenomen hiervan de helft te schenken aan haar kinderen (16,67% aan ieder van hen) in volle eigendom.

8.3. Herstructurering na de schenking - Inbreng aandelen BV D in persoonlijke holdingvennootschappen

Binnen de 3 jaren na de schenking zullen B en A de aan hen geschonken aandelen van BV D (ieder 16,67% - letter D) inbrengen in hun persoonlijke holdingvennootschappen, respectievelijk BV A en BV B.

Ten gevolge hiervan zullen A en B via BV A, respectievelijk BV B, 33,33% aandelen in BV D aanhouden.

Ook X zal binnen de 3 jaren na de schenking vermeld titel 8.2. haar resterende belang van 33% in BV D inbrengen in haar nog op te richten persoonlijke holdingvennootschap BV X.

Na deze inbrengen, zal het aandeelhouderschap samengevat bijgevolg als volgt zijn:

Ieder aandeel van BV D (ongeacht diens soort A, B, C of D) zal het recht geven op een gelijk aantal stemrechten op de algemene vergadering van BV D.

9. De voorgenomen verrichtingen zijn ingegeven door zowel familiale als bedrijfseconomische motieven die sterk met elkaar verbonden zijn.

9.1. Familiale motieven

Naar aanleiding van de echtscheiding van X en Y is het vanuit familiaal perspectief gewenst dat de zakelijke belangen van X en Y zo veel mogelijk gescheiden worden.

Door de voorgenomen verrichtingen zullen beide personen niet meer gezamenlijk moeten beslissen omtrent strategie, beleid en dividendbeleid op niveau van BV D, maar kunnen de belangen op een meer autonome manier behartigd worden.

X is ervan overtuigd dat de kinderen A en B over de nodige maturiteit beschikken om een autonoom gedegen investeringsbeleid te kunnen voeren (via hun persoonlijke holdingvennootschappen) met inkomsten die voortkomen uit het groepsvermogen. Daarnaast is X voornemens om wegens diezelfde reden de helft van haar aandelen van BV D te schenken aan de twee kinderen.

Y wenst daarentegen op heden nog niets over te dragen naar de volgende generatie. Deze verschillende zienswijze op vlak van vermogens- en successieplanning tussen de ex-echtgenoten benadrukt verder de nood aan opsplitsing van zakelijke belangen.

De persoonlijke holdingvennootschappen laten de familieleden toe om autonoom te beslissen over de aanwending van de fondsen die vanuit de familiale structuur opstromen (e.g. zelf investeren in de economie), zonder daarbij volledig afhankelijk te zijn van de visie van de andere aandeelhouders. De vrijheid die daarbij wordt gecreëerd voorkomt discussies die de continuïteit van de familiale groep (inclusief BV D) in gevaar kunnen brengen. Bovendien kan het bestuur op niveau van de persoonlijke holdingvennootschappen enigszins naar eigen inzichten worden ingevuld.

Tot slot wordt de structuur bovendien verder voorbereid op toekomstige generationele opvolging. Toekomstige overdrachten naar de kinderen van A en B zouden immers kunnen leiden tot een versplintering van het aandeelhouderschap van de familiale structuur op het niveau van BV D. Door het belang in de familiale structuur onder te brengen in persoonlijke holdingvennootschappen per familietak wordt op termijn een versplintering van de familiale structuur van BV D voorkomen. Op termijn zorgt dit bovendien ook voor een krachtdadige besluitvorming binnen de algemene vergadering van BV D.

De persoonlijke holdingvennootschappen hebben bijgevolg samengevat tot doel om enerzijds de toekomstige groei en verankering van de familiale structuur op termijn te waarborgen, alsook om anderzijds een autonome beslissing door ieder familielid mogelijk te maken.

9.2. Bedrijfseconomische motieven

9.2.1. Strategie en beleid

Hoewel BV D werd opgericht met oog op algehele centralisatie van de familiale belangen en participaties, bestaat er op heden echter een verschil in visie op vlak van de strategie en het beleid tussen Y enerzijds, en de andere familieleden anderzijds, hetgeen de continuïteit van de familiale groep in het gedrang brengt.

Om die reden wordt geopteerd voor een opsplitsing tussen Y enerzijds en de andere familieleden anderzijds van de belangen en participaties dewelke op heden gecentraliseerd worden op het niveau van BV D. De participaties die op het niveau van BV F (blijvend) worden gecentraliseerd zijn vennootschappen waar de familieleden althans voor de middellange termijn de strategie en het beleid nog gezamenlijk over wensen te voeren. De familie heeft in onderling overleg zelf bepaald welke participaties in welke mate worden gescheiden.

Y wenst enkele van zijn persoonlijke investeringen op lange termijn aan te houden zonder inspraak van de andere familieleden. Daarnaast wil hij, minstens op middellange termijn, inspraak en deelneming op indirecte wijze behouden in de onderliggende vennootschappen die in de beoogde structuur onder BV F (blijvend) worden gecentraliseerd. Deze doelstellingen worden voor Y mogelijk gemaakt ten gevolge van voorgenomen verrichtingen aangezien zijn persoonlijke holdingvennootschap zal dienen voor (i) persoonlijke investeringen gefinancierd met dividenden uit het groepsvermogen en (ii) centralisatie van zijn belangen en (indirecte) participaties uit de huidige vennootschapsstructuur inclusief die onder BV F.

X, B en A beogen eveneens om (gedeeltelijk) een persoonlijk investeringsbeleid te kunnen voeren zonder inspraak van andere familieleden. Daarnaast hebben zij de wens om gezamenlijke belangen en participaties op lange termijn te aan te houden op het niveau van BV D met bestendiging van het familiaal karakter van BV D. Deze doelstellingen worden voor deze familieleden mogelijk gemaakt door (i) hun respectievelijke persoonlijke holdingvennootschap te gebruiken voor persoonlijke investeringen gefinancierd met dividenden uit het groepsvermogen en (ii) ieder van hen een (indirecte) participatie te laten aanhouden in BV D middels hun persoonlijke holdingvennootschappen, waarbij afspraken worden gemaakt omtrent de mogelijkheid overdracht van aandelen van BV D ter bestendiging van het familiaal karakter.

9.2.2. Dividendbeleid

Zoals blijkt uit bovenstaande uitleg, bestaat er bij alle familieleden de wens om persoonlijke investeringen op autonome wijze aan te houden en te bundelen.

Hieraan kan vormgegeven worden door oprichting van persoonlijke holdingvennootschappen en het streven naar een zekere mate van continue dividendbeleid uit de aangehouden participaties. Op die manier kunnen de dividenden of opbrengsten uit de participaties in groepsvennootschappen opgestroomd worden naar deze persoonlijke holding vennootschappen en vervolgens aangewend worden voor nieuwe investeringen, waarover het betrokken familielid autonoom een beleid over kan voeren.

10. Beoordeling van de voorgenomen verrichtingen in het kader van het regime van familiale vennootschappen zoals bedoeld in de artikelen 2.8.6.0.3 VCF en 2.8.6.0.6 VCF

10.1. Beoordeling op het moment van schenking in het kader van artikel 2.8.6.0.3 VCF louter in hoofde van BV D

De herstructurering vindt plaats minder dan de 3 jaren voor schenking.

Het is de bedoeling dat deze schenking zal plaatsvinden met vrijstelling van schenkbelasting als is voldaan aan voorwaarden van artikel 2.8.6.0.3 VCF.

De vraag stelt zich in hoofde van welke vennootschap(pen) en op basis van welke jaarrekeningen de parameters van de reële economische activiteit vermeld in 2.8.6.0.3. §2, 2° VCF zullen worden beoordeeld op het moment van schenking.

De beoordeling van de parameters van de reële economische activiteit voor de schenking, met name de beoordeling op basis van de drie laatste jaarrekeningen, vermeld in artikel 2.8.6.0.3. §2, 2° VCF, zal volgens de aanvrager enkel dienen te gebeuren in hoofde van BV D op basis van de drie laatste afzonderlijke jaarrekeningen van BV D, en dus niet in hoofde van de vennootschappen BV E, BV A of BV B noch op grond van een geconsolideerde jaarrekening van de groep.

De redenering hiertoe is dat de voorafgaande herstructurering louter betrekking heeft op het aandeelhouderschap van BV D via diverse inbrengen, inkopen en overdrachten van aandelen. BV D blijft haar handelsactiviteit als actieve holdingvennootschap verder uitoefenen.

Er is in voorliggend geval geen sprake van een fusie of splitsing. De passage op bladzijde 32 van de Omzendbrief 2015/2 die voorschrijft dat de beoordeling van de parameters vermeld in artikel 2.8.6.0.3. §2, 2° VCF zal worden gemaakt op basis van de afzonderlijke jaarrekeningen van alle bij de reorganisatie betrokken vennootschappen viseert uitsluitend de situatie van een fusie of een splitsing en is bijgevolg in voorliggend geval niet van toepassing.

10.2. Beoordeling in het kader van de voorwaarden tot behoud zoals bedoeld in artikel 2.8.6.0.6 VCF louter in hoofde van BV D

De inbrengen van de aandelen BV D in de persoonlijke holdingvennootschappen hogervermeld zullen plaatsvinden binnen de 3 jaren na de schenking.

Als deze schenking heeft plaatsgevonden met vrijstelling van schenkbelasting in toepassing van artikel 2.8.6.0.3 VCF, zal gedurende 3 jaren vanaf de datum van de schenking moeten worden voldaan aan de voorwaarden tot behoud zoals bedoeld in artikel 2.8.6.0.6 VCF.

De vraag stelt zich in hoofde van welke vennootschap(pen) en op basis van welke jaarrekeningen de voorwaarden tot behoud overeenkomstig artikel 2.8.6.0.6 VCF zullen worden beoordeeld.

De voorwaarden tot behoud overeenkomstig artikel 2.8.6.0.6 VCF, inclusief de handelsactiviteit en de reële economische activiteit, dienen volgens aanvrager enkel te worden beoordeeld in hoofde van de geschonken familiale vennootschap BV D op grond van de afzonderlijke jaarrekening van BV D en dus niet in hoofde van de persoonlijke holdingvennootschappen BV X, BV A of BV B noch op grond van een geconsolideerde jaarrekening van de groep.

Immers, deze voorwaarden tot behoud leggen geen voorwaarde op omtrent aandeelhouderschap, zoals dit volgens aanvrager wordt bevestigd op bladzijde 36 van de omzendbrief 2015/2:

“Een wijziging in de aandeelhoudersstructuur van de geschonken of vererfde familiale vennootschap heeft op zich geen invloed op de beoordeling van de voorwaarden tot behoud van het gunstregime. Bij de controle van de voorwaarden tot behoud van het gunstregime moet uit gegaan worden van de geschonken of vererfde aandelen van de familiale vennootschap. De vraag bij die controle is dus of de aandelen na drie jaar nog voldoen aan de voorwaarden van het gunstregime zoals dat voor die aandelen het geval was op het ogenblik van de schenking of het openvallen van de nalatenschap. Indien de aandelen later door de begiftigden of erfgenamen ingebracht worden in een nieuwe vennootschap zal bij een eventuele schenking of vererving van de aandelen van die nieuwe vennootschap moeten nagegaan worden of die nieuwe aandelen voldoen aan alle voorwaarden tot het bekomen van de vrijstelling of verlaagd tarief” [eigen onderlijning].

Dit ligt tevens in lijn met de Memorie van toelichting “De aandelen van de onderneming dienen geen 3 jaar aangehouden te worden, doch de activiteit dient behouden te blijven.” De decreetgever acht het dus essentieel dat activiteiten in de vennootschap voor een bepaalde termijn worden verdergezet na de schenking. Maar wie daarbij de aandeelhouders zijn, doet er niet toe: een verandering van aandeelhoudersstructuur van de vennootschap is niet relevant voor het behoud van het familiale gunstregime en heeft geen invloed in de boordeling van de voorwaarden tot behoud overeenkomstig artikel 2.8.6.0.6 VCF.

10.3. De voorgenomen verrichtingen maken geen fiscaal misbruik uit van de artikelen 2.8.6.0.3. VCF en de 2.8.6.0.6 VCF zoals bedoeld in artikel 3.17.0.0.2 VCF

De voorgenomen verrichtingen vormen geen fiscaal misbruik in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

Vijf voorwaarden dienen cumulatief vervuld te zijn alvorens te kunnen besluiten tot fiscaal misbruik in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF: (i) Er wordt een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen gesteld die een verrichting tot stand brengen; (ii) De belastingplichtige plaatst zich daardoor binnen of buiten de toepassing van een bepaling van de VCF; (iii) Dit alles is in strijd met de doelstelling van de bepaling; (iv) De handelingen worden verricht met de bedoeling om belasting te ontwijken; (v) De fiscale motieven zijn doorslaggevend voor de betreffende rechtshandeling of handelingen.

Zoals hieronder verder uiteengezet, kan artikel 3.17.0.0.2 VCF niet op de voorgenomen verrichtingen worden toegepast.

10.3.1. Afwezigheid objectief element

De aanvrager plaatst zich met deze verrichtingen niet binnen het toepassingsgebied van een belastingverminderende bepaling, noch buiten het toepassingsgebied van een belastingvermeerderende bepaling, op een manier die strijdig is met de doelstellingen van de fiscale wetgeving (afwezigheid objectief element).

Het Grondwettelijk Hof zette in zijn arrest van 30 oktober 2013 belangrijke principes uiteen met betrekking tot de algemene antimisbruikbepaling binnen de perken van het legaliteitsbeginsel. Twee aandachtspunten zijn essentieel :

• de administratie kan de algemene antimisbruikbepaling slechts toepassen als uit de tekst van de gefrustreerde wet of uit de parlementaire voorbereiding ervan duidelijk en ondubbelzinnig blijkt wat de doelstelling van de wet is. Zonder duidelijke doelstelling van een fiscale wetsbepaling, kan geen sprake zijn van het misbruik ervan;
• het komt eerst aan de fiscus toe om te bewijzen dat de door de belastingplichtige gestelde rechtshandeling (of geheel van rechtshandelingen) de doelstelling van een fiscale bepaling frustreert en zo een fiscaal voordeel oplevert. Nadien kan de belastingplichtige het tegenbewijs leveren door aan te tonen dat er andere dan fiscale motieven waren.

Hieruit volgt dat om de antimisbruikbepaling correct toe te passen de Vlaamse Belastingdienst de strijdigheid van een verrichting met de doelstellingen van de fiscale bepaling enkel kan vaststellen wanneer die doelstellingen duidelijk en ondubbelzinnig blijken uit de wetsbepaling en, in voorkomend geval, uit de parlementaire voorbereiding van de betrokken wetsbepaling. Daarnaast dient de Vlaamse Belastingdienst aan te tonen dat de belastingplichtige die duidelijk identificeerbare en geïdentificeerde doelstellingen schendt.

Uit de parlementaire geschiedenis of tekst van het decreet blijkt niet dat voorgenomen verrichtingen de doelstellingen van artikel 2.8.6.0.3 VCF zouden schenden. Meer nog, wat betreft eventuele verrichtingen voorafgaand aan de overdracht met toepassing van artikel 2.8.6.0.3 VCF, stelt de Omzendbrief FB/2012/1(PDF bestand opent in nieuw venster) op bladzijde 18: "Er geldt derhalve geen verdachte periode voorafgaand aan de schenking of het overlijden. Er zal enkel worden nagegaan of de familiale vennootschap gedurende een periode van drie boekjaren vóór de schenking of het overlijden geen vennootschap zonder reële activiteit betrof."

Uit het ontwerpdecreet blijkt daarnaast duidelijk de doelstelling van het gunstregime in de zin van artikel 2.8.6.0.3 VCF: De continuïteit van familiale vennootschappen bevorderen. Hoger onder titel 5 is toegelicht dat de voorgenomen verrichtingen o.a. zijn ingegeven toekomstige groei en verankering van de familiale structuur te waarborgen, volledig in lijn met de doelstellingen van het decreet.

Bovendien is het zo dat de aanvrager en betrokken partijen op geen enkele manier een belastingvoordeel in de schenkbelasting realiseren. Op heden komen alle (certificaten van) aandelen van BV D immers in aanmerking voor de vrijstelling overeenkomstig artikel 2.8.6.0.3 VCF, zoals door de Vlaamse Belastingdienst reeds is bevestigd (zie attesten – bijlage 4) (zoals vermeld is de activiteit van BV D sedertdien ongewijzigd gebleven).

Concluderen is het duidelijk dat de aanvrager zich met de voorgenomen verrichtingen dus niet binnen het toepassingsgebied van een belastingverminderende bepaling plaatst op een manier die strijdig is met de doelstellingen van de fiscale wetgeving terzake.

10.3.2. Afwezigheid subjectief element: niet-fiscale motieven

De voorgenomen verrichtingen, op zichzelf genomen of in combinatie, zijn ingegeven door overtuigende relevante familiale motieven en bedrijfseconomische motieven zoals hoger toegelicht.

11. Vraagstelling

Gelet op de feiten, gelet op de voorgenomen verrichtingen met bijhorende toelichting, wenst de aanvrager dat uw Dienst bevestigt dat:

11.1 De voorafgaande herstructurering gevolgd door de schenking van de aandelen BV D door de aanvrager met toepassing van artikel 2.8.6.0.3. VCF (op voorwaarde dat op het moment van de schenking aan de desbetreffende voorwaarden is voldaan) ingegeven zijn door andere dan fiscale motieven en derhalve geen fiscaal misbruik uitmaken in de zin van artikel 3.17.0.0.2. VCF;

11.2. De voorgenomen schenking bijgevolg zal kunnen plaatsvinden met vrijstelling van schenkbelasting overeenkomstig artikel 2.8.6.0.3 VCF (op voorwaarde dat op het moment van de schenking aan de desbetreffende voorwaarden is voldaan);

11.3. De beoordeling van de parameters van de reële economische activiteit overeenkomstig artikel 2.8.6.0.3. §2, 2°, VCF in het kader van de voorgenomen schenking van de aandelen van BV D enkel zal gebeuren in hoofde van BV D op basis van de drie laatste afzonderlijke jaarrekeningen van BV D, en dus niet in hoofde van de vennootschappen BV E, BV A of BV B noch op grond van een geconsolideerde jaarrekening van de groep, ervan uitgaande dat de activiteiten die BV D uitoefent in aanmerking komen als economische activiteiten die reëel zijn zoals bedoeld in artikelen 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid VCF, waardoor – als de overige voorwaarden voldaan zijn – BV D als een actieve vennootschap in aanmerking kan komen;

11.4. De voorwaarden tot behoud op het controlemoment (inclusief de handelsactiviteit en de reële economische activiteit) overeenkomstig artikel 2.8.6.0.6 VCF na de voorgenomen verrichtingen, waaronder de herstructurering na de schenking door de aanvrager enkel zullen worden beoordeeld in hoofde van BV D op grond van de afzonderlijke jaarrekening van BV D, en dus niet in hoofde van de vennootschappen BV E, BV X, BV A of BV B noch op grond van een geconsolideerde jaarrekening van de groep, ervan uitgaande dat de activiteiten die BV D uitoefent nog steeds in aanmerking komen als economische activiteiten die reëel zijn zoals bedoeld in artikelen 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid VCF, waardoor – als de overige voorwaarden voldaan zijn – BV D nog steeds als een actieve vennootschap in aanmerking kan komen; en

11.5. De voorgenomen verrichtingen, op zichzelf genomen of in combinatie, evenmin fiscaal misbruik vormen, zodat artikel 3.17.0.0.2 VCF daarop niet toepasselijk is.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

12. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad. De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

13. Volgende artikelen uit de VCF worden onderzocht:

• Art. 2.8.6.0.3 VCF, dat luidt:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld :

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder:

…

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30 % van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat:

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder:

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) naargelang het geval:

1) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het kapitaal vertegenwoordigt;

2) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat is uitgereikt als tegenprestatie voor een inbreng of naar aanleiding van de incorporatie van onbeschikbare reserves;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”;

• artikel 2.8.6.0.6 VCF, dat luidt als volgt:

“§1. De vrijstelling, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 1, eerste lid, 1°, wordt behouden als de volgende voorwaarden cumulatief zijn vervuld :

1° als een activiteit van de familiale onderneming zonder onderbreking wordt voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking;

2° als de onroerende goederen die met toepassing van de vrijstelling zijn overgedragen, niet hoofdzakelijk tot bewoning aangewend of bestemd worden gedurende een periode van drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking.

§2. De vrijstelling, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 1, eerste lid, 2°, wordt alleen behouden als de volgende voorwaarden cumulatief zijn vervuld :

1° de familiale vennootschap blijft gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking voldoen aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 2, 2° ;

2° een activiteit van de familiale vennootschap wordt zonder onderbreking voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking en voor elk van de drie jaar wordt een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opgemaakt die in voorkomend geval wordt gepubliceerd overeenkomstig de vigerende boekhoudwetgeving van de lidstaat waar de zetel gevestigd is op het ogenblik van de datum van de authentieke akte van schenking, die ook aangewend is ter verantwoording van de aangifte in de inkomstenbelasting.

Ondernemingen of vennootschappen waarvan de zetel buiten het Vlaamse Gewest maar binnen België ligt, moeten een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opmaken en in voorkomend geval publiceren overeenkomstig de vigerende boekhoudwetgeving in België op de datum van de authentieke akte van schenking;

3° naargelang het geval:

a) wanneer de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: het kapitaal daalt niet door uitkeringen of terugbetalingen gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking;

b) wanneer de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: het eigen vermogen daalt niet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking door uitkeringen of terugbetalingen tot onder het bedrag van de tot op de datum van de authentieke akte van schenking verrichte inbrengen, zoals dat blijkt uit de jaarrekening;

4° de zetel van de werkelijke leiding van de vennootschap wordt niet overgebracht naar een staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking.”;

• artikel 3.17.0.0.2 VCF, dat luidt als volgt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”.

14. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting moet aan de volgende voorwaarden voldaan zijn:

• er moet voldaan zijn aan de participatievoorwaarde zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, § 1, 2°, VCF;
• de vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel minstens 30 % van de aandelen houden van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, eerste en tweede lid, VCF
• de vennootschap moet een reële economische activiteit hebben als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, derde lid, VCF

Deze voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting.

14.1. Participatievoorwaarde:

Opdat de aandelen van een vennootschap onder de gunstmaatregel kunnen worden overgedragen, is het essentieel dat de vennootschap een familiaal karakter heeft. Een vennootschap heeft een dergelijk familiaal karakter, wanneer de schenker aandelen in volle eigendom bezit die ten minste 50 % van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

14.2. Activiteitsvoorwaarde en reële economische activiteit.

14.2.1. Een familiale vennootschap is een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en deze ook effectief uitoefent.

Een vennootschap heeft een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of oefent een vrij beroep uit, wanneer in eerste instantie uit de statuten van de vennootschap een dergelijk doel blijkt. Bovendien moet de economische activiteit ook effectief worden uitgeoefend zodat een louter passief optreden niet volstaat. Zo zal het louter beheer van roerende of onroerende goederen of het verkrijgen en aanhouden van aandelen of deelbewijzen niet aanvaard worden als een voormelde activiteit.

Het is niet voldoende dat enkel het maatschappelijk doel in de statuten een dergelijke activiteit bevat. De vennootschap moet de activiteit ook werkelijk uitoefenen, hetgeen zal dienen aangetoond te worden. Dit kan met alle middelen van recht, met uitzondering van de eed. Veelal zal uit de jaarrekening kunnen afgeleid worden of de vennootschap een dergelijke activiteit uitoefent (o.a. uit de posten 34, 40, 44, 60, 62 en 70 van de jaarrekening). Indien dit niet zo is, zullen bijkomende stukken dienen bijgebracht te worden (vb. facturen, cliëntenlisting, gegevens in de KBO...)

Aangezien het gaat over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen kan over de kwalificatie van BV D als familiale vennootschap geen voorafgaande beslissing worden genomen (art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c)), zoals in de aanvraag aangegeven.

14.2.2. De vennootschappen dewelke een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit hebben of een vrij beroep uitoefenen, kunnen volgens de VCF beschouwd worden als familiale vennootschappen. Familiale vennootschappen die echter geen reële economische activiteit hebben, zijnde de vennootschappen die cumulatief voldoen aan de twee in de VCF vermelde parameters, worden alsnog van het toepassingsgebied uitgesloten, ondanks het feit dat zij in eerste instantie wel een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenden en er tevens voldaan was aan de participatievoorwaarde.

De parameters zullen gecontroleerd worden aan de hand van de jaarrekening van de vennootschap BV D aangezien het een vennootschap betreft die gelegen is binnen de EER en zelf een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent.

In de eerste parameter worden de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen is de post 62 van de resultatenrekening van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen omvat enkel de kosten verbonden aan de natuurlijke personen die ingeschreven zijn in het personeelsregister of zijn ingeschreven als tijdelijk personeel (interimpersoneel, seizoenarbeiders). Er wordt derhalve geen rekening gehouden met uitkeringen en vergoedingen van bestuurders, zaakvoerders en werkende vennoten toegekend buiten enige arbeidsovereenkomst of personeelskosten die onder de post 61 werden geboekt.

In de tweede parameter worden de terreinen en gebouwen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. Onder “terreinen en gebouwen” wordt de waarde bedoeld die opgenomen is onder post 22, post 26 of soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Het betreft dus de terreinen en gebouwen geboekt als materiële vaste activa, ongeacht de post op de jaarrekening waar ze worden geboekt.

Er wordt rekening gehouden met de boekwaarde van deze terreinen en gebouwen, hetgeen logisch is gelet op het feit dat bij de totale activa ook rekening gehouden wordt met de boekwaarde.

Ook voor het totaal actief wordt gekeken naar de (geconsolideerde) jaarrekening, meer bepaald naar de waarde, opgenomen onder balanspost 20/58.

Bovenstaande geciteerde balansposten zijn maar van toepassing voor zover het standaardmodel van de Belgische jaarrekening wordt gevolgd. Indien dit niet het geval is, wordt de waarde bedoeld die vermeld is onder gelijkaardige balansposten. Concreet zal de controle van deze voorwaarde gebeuren aan de hand van de jaarrekening van BV D die gepubliceerd is op het ogenblik dat de schenking plaatsvindt.

14.2.3. Indien blijkt dat aan bovenstaande parameters cumulatief werd voldaan, weerhoudt niets de begiftigde ervan om het tegenbewijs te leveren.

15. Artikel 2.8.6.0.3 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit bepaalt dat aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de gunstmaatregel moet voldaan zijn op het ogenblik van de schenking. Het recht op de gunstmaatregel zal door de Vlaamse Belastingdienst dan ook op het ogenblik van de schenking beoordeeld worden.

16. Huidige voorafgaande beslissing vervangt het voorafgaand attest waarvan sprake in art. 3.21.0.0.1 VCF niet.

Voorafgaand aan de authentieke akte van schenking kan de belanghebbende een verzoek richten tot de Vlaamse Belastingdienst om een attest te bekomen waaruit blijkt dat op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens, aangereikt door de verzoeker, al dan niet aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3 VCF is voldaan.

17. Om de vrijstelling te kunnen behouden dienen volgende voorwaarden voldaan te zijn:

• de vennootschap blijft een familiale vennootschap en behoudt een reële economische activiteit;
• een activiteit van de familiale vennootschap wordt behouden en de jaarrekening wordt opgemaakt en neergelegd volgens vigerende boekhoudwetgeving;
• het eigen vermogen wordt behouden (daalt niet tot onder het bedrag van de verrichte inbrengen);
• de zetel van werkelijke leiding wordt binnen de EER behouden.

Bij de controle van de voorwaarden tot behoud van de gunstmaatregel, moet uit gegaan worden van de geschonken aandelen van de familiale vennootschap. De vraag bij die controle is dus of de aandelen na drie jaar nog voldoen aan de voorwaarden van het gunstregime zoals dat voor die aandelen het geval was op het ogenblik van de schenking of het openvallen van de nalatenschap.

Concreet zullen de parameters voor het behoud van de vrijstelling gunstmaatregel gecontroleerd worden aan de hand van de jaarrekening van BV D van het boekjaar waarin de schenking gebeurde en de twee navolgende boekjaren. Dit heeft tot gevolg dat het laatste boekjaar volledig dient afgesloten te zijn alvorens deze voorwaarde kan gecontroleerd worden.

18. Indien de rechtshandelingen worden gesteld vanaf 1 juni 2012 kunnen ze afgetoetst worden aan de anti-misbruikbepalingen.

De voorgelegde rechtshandelingen maken geen misbruik uit in de zin van artikel 3.17.0.02 VCF. Bovendien zijn er niet fiscale motieven aanwezig, vermeld in randnummer 9.1. en 9.2.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de registratiebelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen.