Delegatie voorbehouden aangelegenheden / Normenhiërarchie (artikel 24, §5, GW) (p.11-15, punt 5)

Het voorontwerp bevatte een aantal machtigingen aan de Vlaamse Regering waarbij de vraag rees of ze in overeenstemming waren met het legaliteitsbeginsel vervat in artikel 24, §5, van de Grondwet.

Artikel 24, §5, van de Grondwet bepaalt dat de inrichting, de erkenning of de subsidiëring van het onderwijs door de gemeenschap wordt geregeld door de wet of het decreet. Volgens de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof (vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, zie bijvoorbeeld GwH 15 maart 2011, nr. 40/2011, B.6.3 en GwH 12 juni 2012, nr. 72/2012, B.4) drukt deze bepaling de wil van de Grondwetgever uit om aan de bevoegde wetgever de zorg voor te behouden een regeling te treffen voor de essentiële aspecten of elementen van het onderwijs, wat de inrichting, erkenning of subsidiëring ervan betreft, doch verbiedt die bepaling niet dat onder bepaalde voorwaarden opdrachten aan andere overheden worden toevertrouwd. Die grondwettelijke bepaling vereist dat de door de decreetgever verleende delegaties alleen betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van de door hem vastgestelde beginselen. De gemeenschapsregering of een andere overheid zou daarmee de onnauwkeurigheid van die beginselen niet kunnen opvangen of onvoldoende omstandige beleidskeuzes niet kunnen verfijnen.

1° De machtiging aan de Vlaamse Regering in artikel 12 van het voorontwerp om de wijze te bepalen waarop de besteding van het werkingsbudget werd gecontroleerd, was te ruim. Behalve het feit dat die controle geen betrekking mocht hebben op de opportuniteit, was geen enkel essentieel element van die controle bepaald. Gelet op de sancties waartoe de niet-naleving van de uitvoeringsbesluiten van het aan te nemen decreet aanleiding konden geven en het feit dat die sancties een impact konden hebben op de financiering en de subsidiëring van de onderwijsinternaten, moest de decreetgever de criteria bepalen waarnaar de Vlaamse Regering zich bij de uitwerking van de controleprocedure te richten had.

2° De machtiging aan de Vlaamse Regering in artikel 13 van het voorontwerp om de nadere regels te bepalen over de samenstelling, de bevoegdheden, de werking, het informatierecht en de informatieplicht van de internaatsraad en de internenraad stond evenzeer op gespannen voet met artikel 24, §5, van de Grondwet. Weliswaar was het een legitieme doelstelling van de decreetgever om “[d]e wijze waarop het bestuur participatie vorm geeft (…) tot de autonomie van het bestuur” te rekenen, maar toch was de decreetgever van oordeel dat in elk onderwijsinternaat minimaal een internaatsraad en een internenraad moest worden opgericht. Die verplichting gold ook als erkenningsvoorwaarde en dus ook als financierings- en subsidiëringsvoorwaarde. De ontworpen machtiging was in strijd met artikel 24, §5, van de Grondwet, aangezien aldus een regeling werd opgelegd zonder dat de essentiële elementen daarvan vooraf in het decreet waren geregeld en het aldus de Vlaamse Regering toekwam om een onvoldoende omstandige beleidskeuze te verfijnen. Dat een vijftal domeinen werden omschreven waarop de machtiging betrekking “kon” hebben, volstaat niet. In de ontworpen regeling moest minstens nader worden omschreven wat onder internaatsraad en internenraad werd verstaan en wat de opdracht ervan was, zodat de Vlaamse Regering er zich bij de nadere uitwerking van de machtiging naar kon richten. Er kon daarbij bijvoorbeeld worden verwezen naar sommige principes die waren geregeld in titel 2 van het decreet van 2 april 2004 betreffende participatie op school en de Vlaamse Onderwijsraad.

3° In artikel 15, §4, van het voorontwerp werd de Vlaamse Regering gemachtigd om een aantal aspecten van het afsprakenkader en het ondersteuningsplan te bepalen die moesten worden ondertekend bij de inschrijving van een interne van wie het verblijf in het onderwijsinternaat kaderde in jeugdhulpverlening. In de tekst van artikel 15 werd niet nader bepaald wat onder “afsprakenkader” en “ondersteuningsplan” moest worden verstaan. Die begrippen werden in de memorie van toelichting wel als volgt verduidelijkt: “Als resultaat van de kwaliteitsvolle aanmelding komen alle betrokkenen tot een afsprakenkader en ondersteuningsplan. Het afsprakenkader wordt gezien als de afspraak tussen de ondersteunende diensten vanuit Welzijn en het internaat. In het plan worden minstens afspraken gemaakt over opvolging van de situatie van de jongere en zijn verblijf in het onderwijsinternaat (evaluatiemomenten, contactpersonen, …).”. Het verdiende aanbeveling om in het licht van artikel 24, §5, van de Grondwet de essentiële elementen van het afsprakenkader en het ondersteuningsplan in het voorontwerp zelf op te nemen.

4° Krachtens artikel 33 van het voorontwerp bepaalde de Vlaamse Regering voor elk ambt de prestatieregeling. In het verleden heeft het Grondwettelijk Hof aangenomen dat de prestatieregeling in het basisonderwijs “wel degelijk een essentieel aspect van de inrichting van het onderwijs betreft, waaromtrent alleen de decreetgever op grond van artikel 24, §5, van de Grondwet bevoegd is”, maar ook geoordeeld dat “ofschoon de decreetgever in voormelde bepaling zelf noch de beginselen heeft vastgesteld noch beleidskeuzes heeft gemaakt met betrekking tot die aangelegenheid” uit andere decretale regelingen, in casu de bepalingen betreffende het onderwijsaanbod en de organisatie van de schooltijd volgt”, “dat de Regering bij de uitoefening van de haar bij artikel 163, §1, eerste lid, [van het decreet basisonderwijs van 25 februari 1997] verleende opdracht dermate gebonden is dat de delegatie aan de Regering artikel 24, §5, van de Grondwet niet zou kunnen schenden” (GwH. 17 februari 1999, nr. 19/99, B.5.3).

Behalve als aangenomen zou kunnen worden dat de regeling van de gewone verblijfsdagen in artikel 5 als een andere decretale bepaling gold die de organisatie van de internaatstijd bepaalde en die aldus de Vlaamse Regering tevens bond bij het vastleggen van de prestatieregeling voor de betrokken personeelsleden, stond de ontworpen delegatie op gespannen voet met artikel 24, §5 van de Grondwet.

5° Volgens het tweede lid van artikel 39, §2, van het voorontwerp kon de Vlaamse Regering “nadere regels” bepalen over de waarborg. Het was niet duidelijk welke de juiste draagwijdte van die bepaling was. Ofwel omvatte die opdracht aan de Regering niets meer dan wat al vervat is in de algemene uitvoeringsbevoegdheid waarover de Vlaamse Regering beschikt op grond van artikel 20 van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen. In dat geval was die opdracht overbodig en mocht de genoemde volzin dan ook uit het voorontwerp worden weggelaten. Ofwel reikte de opdracht die aan de Vlaamse Regering was verleend verder dan wat in de algemene uitvoeringsbevoegdheid is vervat. In dat geval moest die opdracht worden gepreciseerd zodat duidelijk was dat die delegatie, conform artikel 24, §5, van de Grondwet, niet verder ging dan de tenuitvoerlegging van het in artikel 39, §2, van het voorontwerp vastgelegde beginsel.

6° Naar luid van artikel 46 van het voorontwerp kon de Vlaamse Regering bijkomend een werkingsbudget of projectsubsidies toekennen “voor specifieke opdrachten die niet onder de reguliere opdracht (…) vallen” en daarvoor “de voorwaarden voor de toekenning” bepalen. Het criterium waaraan de machtiging werd verbonden, met name specifieke opdrachten, was evenwel te onbepaald en beperkte op geen enkele wijze de bevoegdheid van de Vlaamse Regering. Aldus kan de Vlaamse Regering naar eigen goeddunken voorzien in bijkomende financiering of subsidiëring zonder dat daarvan vooraf door de decreetgever de essentiële elementen waren bepaald. Er diende minstens aangegeven te worden voor welke doelstellingen dergelijke bijkomende middelen konden worden toegekend.

7° Artikel 47 van het voorontwerp bevatte ten slotte een ruime machtiging aan de Vlaamse Regering om “buitengewone maatregelen” te nemen “[i]n uitzonderlijke omstandigheden” nadat de Vlaamse Regering “een beslissing tot het nemen van buitengewone maatregelen heeft genomen” en daarvan het Vlaams Parlement “onmiddellijk op de hoogte” heeft gebracht.

Artikel 47, derde lid, van het voorontwerp voorzag in de bekrachtiging ervan door het Vlaams Parlement.

Volgens de gemachtigde was het de bedoeling dat de Vlaamse Regering een besluit nam waarin werd vastgesteld dat er zich “uitzonderlijke omstandigheden” voordeden, die bekrachtigd zou worden door het Vlaams Parlement. De reglementaire besluiten die de uitzonderlijke maatregelen vastlegden, moesten vervolgens niet ter bekrachtiging aan het Vlaams Parlement worden voorgelegd.

Die bedoeling bleek evenwel niet duidelijk uit de tekst zelf van het voorontwerp nu niet bleek of alleen de “beslissing” tot het nemen van buitengewone maatregelen ter bekrachtiging moest worden voorgelegd aan het Vlaams Parlement, dan wel ook de buitengewone maatregelen zelf. Bovendien wekte de memorie van toelichting de indruk dat de besluiten die buitengewone maatregelen vastleggen, toch moesten worden bekrachtigd.

Voormelde bedoeling van de stellers van het voorontwerp moest dan ook nadrukkelijk tot uiting worden gebracht in de tekst van het voorontwerp. Het verdiende aanbeveling om daarbij een duidelijker onderscheid te maken tussen “de beslissing” die de uitzonderlijke omstandigheden vaststelt en de besluiten waarin de buitengewone maatregelen werden genomen.

In het licht van het legaliteitsbeginsel, vervat in artikel 24, §5, van de Grondwet, kon de in artikel 47, eerste lid, van het voorontwerp opgenomen delegatie aan de Vlaamse Regering om buitengewone maatregelen te nemen voorts alleen worden aanvaard als de machtiging voldoende nauwkeurig was omschreven en betrekking had op de tenuitvoerlegging van maatregelen waarvan de essentiële elementen voorafgaandelijk door de decreetgever waren bepaald (vgl. GwH 2 maart 2023, nr. 33/2023, B.60.1 tot B.60.5 en Adv.RvS 68.936/AV van 7 april 2021 over een voorontwerp dat geleid heeft tot de wet van 14 augustus 2021 ‘betreffende de maatregelen van bestuurlijke politie tijdens een epidemische noodsituatie’, Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 55-1951/001, 98-100, opmerking 76.). In dat verband geeft de ontworpen delegatie nog aanleiding tot de volgende opmerkingen.

Artikel 47, eerste lid, van het voorontwerp bevatte een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige machtiging om buitengewone maatregelen te nemen in de uitzonderlijke omstandigheden, vermeld in artikel 47, tweede lid.

Er moest echter worden vastgesteld dat de begrippen “rampen en catastrofen”, “epidemieën en pandemieën” en “humanitaire crisissen”, vermeld in artikel 47, tweede lid, van het voorontwerp niet nader waren omschreven, noch dat er andere wetenschappelijke of andere gegevens waren waardoor de Vlaamse Regering zich moest laten leiden. Evenmin waren nadere procedurele elementen bepaald aan de hand waarvan de “beslissing” van de Regering, vermeld in artikel 47, derde lid, van het voorontwerp tot stand kwam. (Aangenomen leek te moeten worden dat het ging om een voorafgaande en noodzakelijke stap bij het aannemen van de buitengewone maatregelen, vermeld in artikel 47, eerste lid, van het voorontwerp).

Artikel 47, eerste lid, 2°, maakte het bovendien mogelijk dat de Vlaamse Regering buitengewone maatregelen nam die bestonden uit “afwijkingen van de andere bepalingen van dit decreet”, op voorwaarde dat die bepalingen “door de uitzonderlijke omstandigheden onhaalbaar geworden zijn of als ze het adequaat omgaan met de uitzonderlijke omstandigheden bemoeilijken of onmogelijk maken”. De maatregelen die genomen konden worden, werden niet limitatief opgesomd en de afwijkingen konden op alle onderdelen van het voorontwerp betrekking hebben (opdrachten, erkenningsvoorwaarden, inschrijving, oneerlijke concurrentie, sancties, …). Noch de aard van de afwijking, noch de “richting” waarin de afwijkingen konden gaan, werd aangegeven. Er werd slechts een vaag criterium bepaald waarmee de Vlaamse Regering rekening moet houden, namelijk dat het naleven van de betrokken bepaling als gevolg van de uitzonderlijke omstandigheden “onhaalbaar [is] geworden” of dat daardoor “het adequaat omgaan met de uitzonderlijke omstandigheden [wordt bemoeilijkt of onmogelijk gemaakt]” ”.

Artikel 47 stond daarom op gespannen voet met artikel 24, §5, van de Grondwet. Ofwel moesten de stellers van het voorontwerp de omstandigheden waarin de buitengewone maatregelen konden worden genomen en de procedure waarbij over het bestaan van de uitzonderlijke omstandigheden werd beslist, nauwkeuriger regelen en ook de maatregelen die konden worden genomen naast de maatregelen, vermeld in artikel 47, eerste lid, 1°, nauwkeuriger omschrijven. Ofwel moest worden voorzien in een bekrachtigingsmechanisme, minstens voor de maatregelen, vermeld in artikel 47, eerste lid, 2°, waarbij de tot stand gekomen buitengewone maatregelen ter bekrachtiging aan het Vlaams Parlement zouden worden voorgelegd en waarbij bij gebrek aan bekrachtiging de buitengewone maatregel geacht werd nooit uitwerking te hebben gehad.

Delegatie voorbehouden aangelegenheden / Normenhiërarchie (artikel 22 GW) (p.15-16, punt 6)

Krachtens artikel 22 van de Grondwet geldt voor elke verwerking van persoonsgegevens en, meer in het algemeen, voor elke schending van het recht op het privéleven, dat het formele legaliteitsbeginsel moet worden nageleefd.

Doordat artikel 22 van de Grondwet aan de bevoegde wetgever de bevoegdheid voorbehoudt om vast te stellen in welke gevallen en onder welke voorwaarden afbreuk kan worden gedaan aan het recht op eerbiediging van het privéleven, waarborgt het aan elke burger dat geen enkele inmenging in dat recht kan plaatsvinden dan krachtens regels die zijn aangenomen door een democratisch verkozen beraadslagende vergadering. Een delegatie aan een andere macht is evenwel niet in strijd met het wettelijkheidsbeginsel, voor zover de machtiging voldoende nauwkeurig is omschreven en betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van maatregelen waarvan de “essentiële elementen” voorafgaandelijk door de wetgever zijn vastgesteld (vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof: zie inzonderheid GwH 18 maart 2010, nr. 29/2010, B.16.1; GwH 20 februari 2020, nr. 27/2020, B.17).

Bijgevolg moeten de “essentiële elementen” van de verwerking van persoonsgegevens in de wet zelf worden vastgelegd. In dat verband zijn zowel de Raad van State, afdeling Wetgeving (Adv.RvS 68.936/AV van 7 april 2021 over een voorontwerp dat geleid heeft tot de wet van 14 augustus 2021 ‘betreffende de maatregelen van bestuurlijke politie tijdens een epidemische noodsituatie’, Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 55-1951/001, 119, opmerking 101) als het Grondwettelijk Hof (GwH 10 maart 2022, nr. 33/2022, B.13.1; GwH 22 september 2022, nr. 110/2022, B.11.2) van oordeel dat ongeacht de aard van de betrokken aangelegenheid, de volgende elementen in beginsel “essentiële elementen” uitmaken:

1° de categorie van verwerkte gegevens;

2° de categorie van betrokken personen;

3° de met de verwerking nagestreefde doelstelling;

4° de categorie van personen die toegang hebben tot de verwerkte gegevens;

5° de maximumtermijn voor het bewaren van de gegevens.

Artikel 16 van het voorontwerp regelde welke gegevens van de interne een onderwijsinternaat bij de inschrijving moest registreren in de administratieve toepassingen voor de uitwisseling van gegevens van internen tussen onderwijsinternaten en de bevoegde dienst van de Vlaamse Gemeenschap. Daarbij bepaalde de decreetgever de doelstelling van de registratie, welke gegevens werden geregistreerd en de maximale bewaartermijn van de gegevens.

Artikel 16, derde lid, van het voorontwerp voorzag tevens in een machtiging aan de Vlaamse Regering om “bijkomende gegevens” te bepalen die geregistreerd moesten worden. Gelet op het in artikel 22 van de Grondwet vervatte wettigheidsbeginsel kon die machtiging er evenwel niet toe leiden dat andere categorieën van persoonsgegevens zouden worden verwerkt dan die bepaald in artikel 16, tweede lid, van het voorontwerp.

Stilzwijgende beslissing (p.18, punt 8.2)

Zowel in artikel 7, § 1, vijfde lid, als in artikel 7, § 2, derde lid, van het voorontwerp werd gesteld dat als op een bepaalde datum geen beslissing over de voorlopige erkenning of de erkenning was meegedeeld, de voorlopige erkenning of de erkenning werden “geacht te zijn geweigerd”. Aldus werd het procedé van de stilzwijgende weigeringsbeslissing toegepast.

De Raad van State, afdeling Wetgeving, heeft er al verschillende keren op gewezen dat het procedé van de stilzwijgende weigeringsbeslissing wordt afgeraden. Stilzwijgende beslissingen worden immers gekenmerkt door het ontbreken van een formele motivering, waardoor aan de betrokkenen een waarborg wordt ontnomen. Het procedé is daarenboven niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid, al was het maar omdat een schriftelijke beslissing ontbreekt en de stilzwijgende beslissing niet op dezelfde wijze zal worden meegedeeld of bekendgemaakt als gewone beslissingen, met alle daarmee gepaard gaande gevolgen voor de kenbaarheid en de aanvechtbaarheid van dergelijke beslissingen. Bovendien is het invoeren van een systeem van stilzwijgende weigeringsbeslissing moeilijk verzoenbaar met de beginselen van behoorlijk bestuur omdat daardoor de mogelijkheid wordt gecreëerd dat beslissingen tot stand komen zonder zorgvuldige voorbereiding en afweging van alle betrokken belangen.

Eenzelfde voorbehoud gold voor de stilzwijgende weigering van de toestemming tot oprichting van een bijkomende vestigingsplaats of tot verhuizing, vermeld in artikel 8, §2, van het voorontwerp.

Normenhiërarchie – Impliciete bevoegdheden (artikel 10 BWHI) (p.20-21, punt 13)

Volgens artikel 45 van het voorontwerp moest het bestuur dat “werken, leveringen of diensten aanneemt die geheel of gedeeltelijk betaald worden met werkingsbudget of middelen om infrastructuur te verwerven of te onderhouden die verkregen zijn op basis van dit of een ander decreet of besluit van de Regering (…) een overeenkomst sluiten waarbij de wetgeving op de overheidsopdrachten wordt nageleefd”. In de memorie van toelichting werd de bepaling op de volgende wijze verder toegelicht: “Onderwijsinternaten werken in zeer belangrijke mate met middelen die door de overheid ter beschikking gesteld worden. Bij het besteden (…) van deze middelen dienen de onderwijsinternaten de regelgeving van de overheidsopdrachten te respecteren.”

Hierover ondervraagd, verklaarde de gemachtigde dat het alleen de bedoeling was om te verduidelijken dat alle onderwijsinternaten de overheidsopdrachtenwetgeving moesten respecteren, omdat het voor veel van de internaatsbesturen een nieuw gegeven was.

De toepasselijkheid van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten is een bevoegdheid van de federale overheid. (Over de bevoegdheidsverdeling inzake overheidsopdrachten zie Adv.RvS 53.307/VR-53.308/VR van 13 juni 2013 over twee voorstellen die respectievelijk geleid hebben tot de ordonnantie van 8 mei 2014 ‘betreffende de opname van milieu- en ethische clausules in de overheidsopdrachten’ (53.307/VR) en de ordonnantie van 8 mei 2014 ‘betreffende de invoeging van sociale clausules in de overheidsopdrachten’ (53.308/VR) (Parl.St. Br.Parl. 2012-13, nr. A-362/2-A-363/2, 5-10, opmerkingen 3-8)) Ze vloeit overigens uit die wet zelf voort, en moest bijgevolg niet in het voorontwerp worden verduidelijkt (Adv.RvS 61.794/3 van 9 oktober 2017 over een voorontwerp dat heeft geleid tot het decreet van 22 december 2017 ‘over het lokaal bestuur’, Parl.St. Vl.Parl. 2017-18, nr. 1353/1, 769, opmerking 51.3).

Tenzij het de bedoeling was om het naleven van de overheidsopdrachtenwetgeving als een erkenningsvoorwaarde te formuleren (in welk geval beter verduidelijkt moest worden dat de voorwaarde moest worden nageleefd in overeenstemming met de federale wetgeving), komt het niet toe aan de decreetgever van de Vlaamse Gemeenschap om de toepassing van de overheidsopdrachtenwet te bevestigen of uit te breiden.

De decreetgever kon de ontworpen bepaling in dat geval alleen aannemen als hij een beroep kon doen op de impliciete bevoegdheden, vermeld in artikel 10 van de bijzondere wet van 8 augustus 1980, op grond waarvan de bevoegdheid van een andere overheid kan worden betreden als dat noodzakelijk kan worden geacht voor de uitoefening van de eigen bevoegdheid, de aangelegenheid zich tot een gedifferentieerde regeling leent en de weerslag van de betrokken bepalingen op die aangelegenheid slechts marginaal is (vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, zie bv.: GwH 12 maart 2015, nr. 29/2015, B.11; GwH 21 april 2016, nr. 53/2016, B.92.4.).

Bijgevolg verdiende het aanbeveling, als kon worden aangetoond dat aan de voornoemde voorwaarden was voldaan, in dat verband een deugdelijke verantwoording op te nemen in de memorie van toelichting.

( Advies 72.894/1 van 14 april 2023 over een voorontwerp van decreet over de onderwijsinternaten )