Het ontworpen artikel 6/1, §1, derde lid, en §2, van het ministerieel besluit van 26 maart 2019 bevatte machtigingen aan het agentschap om de indicatoren inhoudelijk verder uit te werken, een score per indicator te bepalen en de geldigheidsduur van de rangorde te bepalen.

Het verlenen van verordenende bevoegdheid aan een openbare instelling, zoals het agentschap, is in beginsel niet in overeenstemming met de algemene publiekrechtelijke beginselen omdat erdoor geraakt wordt aan het beginsel van de eenheid van de verordenende macht en een rechtstreekse parlementaire controle ontbreekt. Bovendien ontbreken de waarborgen waarmee de klassieke regelgeving gepaard gaat, zoals die voor de bekendmaking, de preventieve controle van de Raad van State, afdeling Wetgeving, en de duidelijke plaats in de hiërarchie der normen. Dergelijke delegaties kunnen alleen worden gebillijkt als ze zeer beperkt zijn en een niet-beleidsmatig karakter hebben, door hun detailmatige of hoofdzakelijk technische draagwijdte. De instellingen die de reglementering moeten toepassen, moeten daarbij zowel aan rechterlijke controle als aan politieke controle onderworpen zijn. (Vergelijk met de toetsingscriteria die het Grondwettelijk Hof gebruikt om delegaties van verordenende bevoegdheid door de wetgever aan een autonome administratieve overheid of een gedecentraliseerde openbare instelling te beoordelen. Zie GwH 11 juni 2015, nr. 86/2015, B.22.4 en GwH 9 juni 2016, nr. 89/2016, B.9.6.4: “De artikelen 33, 105 en 108 van de Grondwet verzetten zich niet ertegen dat, in een bepaalde technische materie, de wetgever specifieke uitvoerende bevoegdheden toevertrouwt aan een autonome administratieve overheid die zowel aan de jurisdictionele controle als aan de parlementaire controle is onderworpen, en verbieden de wetgever niet om delegaties te verlenen aan een uitvoerend orgaan, op voorwaarde dat die betrekking hebben op de uitvoering van maatregelen waarvan het doel door de bevoegde wetgever is bepaald, in het bijzonder in technische en ingewikkelde materies.”; zie GwH 19 november 2015, nr. 162/2015, B.8.4: “Artikel 33 van de Grondwet en artikel 20 van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 [tot hervorming der instellingen] staan niet eraan in de weg dat de wetgever specifieke uitvoerende bevoegdheden toevertrouwt aan een gedecentraliseerde openbare instelling die aan een bestuurlijk toezicht en aan een rechterlijke toetsing is onderworpen.” Zie ook GwH 14 mei 2020, nr. 67/2020, B.41.2: “Een delegatie aan een gedecentraliseerde openbare instelling die aan een bestuurlijk toezicht en aan een rechterlijke toetsing is onderworpen is evenwel niet in strijd met het wettigheidsbeginsel voor zover de machtiging voldoende nauwkeurig is omschreven en betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van maatregelen waarvan de essentiële elementen voorafgaandelijk door de wetgever zijn vastgesteld.”)

Toen de gemachtigde daarover om toelichting gevraagd werd, antwoordde hij: “Deze delegatie is niet technisch, maar heeft een beperkte draagwijdte en geeft louter invulling aan de indicatoren die door de minister worden vastgelegd. Aangezien het agentschap het dichtste bij de evaluerend artsen staat en dagelijks met hen samenwerkt zijn zij het beste geplaatst om deze evolutieve indicatoren verder vorm te geven en hun gewicht te bepalen. Het gaat louter om de invulling van de indicatoren die vastgelegd zijn in het Ministerieel besluit en geen bijkomende.”

Rekening houdend met de vaststelling dat de indicatoren open geformuleerd waren, dat de score per indicator het relatieve belang ervan volledig bepaalde en dat de houdbaarheid van de rangorde op geen enkele manier in de tijd was beperkt, kon niet worden aangenomen dat de machtiging voldoende beperkt was. Het was de minister die die keuzes moest maken. De machtigingen aan het agentschap moesten dus uit het ontwerp worden weggelaten. ( Advies 75.736/16 van 28 maart 2024 over een ontwerp van besluit van de Vlaamse minister van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin tot wijziging van het ministerieel besluit van 26 maart 2019 tot uitvoering van het besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2018 betreffende de nadere regels voor het verkrijgen van een zorgtoeslag, wat betreft de vergoedingen voor de evaluerend artsen en de invulling van de criteria en de procedure om tot een rangorde te komen, p.4-5, punt 5)