Volgens artikel 36, §2, eerste zin, van het ontwerp werden de provincies gemachtigd om hun betrokkenheid bij of de ondersteuning van instellingen voort te zetten tot een bepaalde datum die de Vlaamse Regering voor elke instelling vaststelt. Het ging alleen om instellingen die zijn opgenomen op een lijst die de Vlaamse Regering had vastgesteld.

Die bepaling bevatte een dubbele machtiging aan de Vlaamse Regering. 1) Ze stelde de lijst vast van instellingen waarbij de provincies verder betrokken konden zijn of die ze verder konden ondersteunen. 2) Ze stelde voor elke instelling de datum vast tot wanneer de provincies hun betrokkenheid en ondersteuning konden voortzetten.

Uit het ontworpen decreet vloeide voort dat de culturele en persoonsgebonden aangelegenheden niet langer tot het provinciale belang zouden behoren. Er moest dus worden aangenomen dat de provincies de bevoegdheden die hen bij artikel 36, §2, van het ontwerp toegekend waren, in het kader van het medebewind uitoefenden. Bijgevolg viel de ontworpen regeling onder het toepassingsgebied van artikel 162, eerste lid en tweede lid, 3°, van de Grondwet. Volgens die bepaling komt het aan de wetgever toe de provinciale instellingen te regelen, inzonderheid de decentralisatie van bevoegdheden naar de provinciale instellingen.

Artikel 36, §2, eerste zin, van het ontwerp strekte er niet toe een regelgevende bevoegdheid aan de Vlaamse Regering te verlenen, maar wel een individuele beslissingsbevoegdheid. De instellingen in kwestie moesten immers met naam worden vermeld op de door de Vlaamse Regering vast te stellen lijst. De Vlaamse Regering moest voor elke instelling bepalen tot welke datum de provincies hun betrokkenheid en ondersteuning konden voortzetten.

Artikel 162, eerste lid en tweede lid, 3°, van de Grondwet staat niet in de weg dat aan de Vlaamse Regering een dergelijke individuele beslissingsbevoegdheid wordt toegekend. (Zie GwH 19 september 2014, nr. 124/2014, B.8.1 en GwH 14 januari 2016, nr. 5/2016, B.5.1.) Er moest evenwel worden nagegaan of een dergelijke machtiging verenigbaar was met het wettigheidsbeginsel dat door die grondwetsbepaling gewaarborgd was.

Uit artikel 36, §2, eerste zin, van het ontwerp, inzonderheid uit het gebruik van het woord “voortzetten”, vloeide voor dat alleen instellingen waarbij de provincies nu betrokken zijn of die ze nu al ondersteunen, op de door de Vlaamse Regering vast te stellen lijst konden voorkomen. In tegenstelling tot artikel 36, §1, van het ontwerp konden de provincies op grond van artikel 36, §2, van het ontwerp geen nieuwe instellingen ondersteunen of erbij betrokken zijn. Het toepassingsgebied van die bepaling was dus beperkt.

Uit artikel 36, §2, van het ontwerp vloeide ook voort dat de machtiging van de provincies om hun betrokkenheid bij of de ondersteuning van instellingen voort te zetten, beperkt was in de tijd, namelijk “tot een door de Vlaamse Regering voor elke instelling vast te stellen datum”. Het ontwerp bevatte evenwel geen uiterste datum die de Vlaamse Regering in acht moest nemen, noch enig criterium aan de hand waarvan de Vlaamse Regering kon bepalen of de betrokkenheid bij of de ondersteuning van een instelling al dan niet kon worden voortgezet.

Als het de bedoeling van de stellers van het ontwerp was dat de betrokkenheid of de ondersteuning van de provincies beperkt werd tot de tijd die de betrokken instellingen nodig hadden om te opereren zonder betrokkenheid of ondersteuning, kon de machtiging aan de Vlaamse Regering worden aanvaard. Aan de hand van de onmogelijkheid voor de instellingen in kwestie om zonder de ondersteuning of betrokkenheid te handelen, kon dan worden bepaald welke instellingen voor de overgangsmaatregel in aanmerking kwamen, en voor welke duur.

Het was anders geweest als de ontworpen bepaling zo zou worden gelezen dat de Vlaamse Regering, door een datum in de verre toekomst vast te stellen, of door een eerder vastgestelde datum te wijzigen, de provincies in staat kon stellen om gedurende zeer lange tijd instellingen verder te ondersteunen of erbij betrokken te zijn. Los van de vraag of een dergelijke interpretatie verenigbaar zou zijn met de doelstelling die de stellers van het ontworpen decreet nastreefden, namelijk dat de provincies “niet langer taken of dienstverlening kunnen ontplooien op het vlak van de zogenaamde culturele en persoonsgebonden aangelegenheden”, was in dat geval de machtiging van de Vlaamse Regering onvoldoende duidelijk. Er was immers gebrek aan een uiterste datum of aan criteria die de Vlaamse Regering in acht moest nemen bij de vaststelling van de lijst van instellingen.

In ieder geval moest de Vlaamse Regering, bij de uitoefening van die machtiging, het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie in acht nemen. Dat houdt in dat instellingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, in beginsel op dezelfde wijze moeten worden behandeld. ( Advies 59.589/3 van 12 juli 2016 over een ontwerp van decreet houdende de vernieuwde taakstelling en gewijzigde financiering van de provincies, p. 6-7, punt 5)