Overeenkomstig artikel 9 van het voorontwerp kreeg de ontworpen regeling uitwerking met ingang van 1 september 2022. De gemachtigde bevestigde dat het wel degelijk de bedoeling was dat de regeling uitwerking kreeg met terugwerkende kracht.

De niet-retroactiviteit van decreten is een waarborg ter voorkoming van rechtsonzekerheid. Die waarborg vereist dat de inhoud van het recht voorzienbaar en toegankelijk is, zodat de rechtzoekende in redelijke mate de gevolgen van een bepaalde handeling kan voorzien op het tijdstip dat die handeling wordt verricht. De terugwerkende kracht kan alleen worden verantwoord wanneer ze onontbeerlijk of absoluut noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang (Vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, zie o.m. GwH 21 december 2017, nr. 145/2017, B.16.2; GwH 19 juli 2018, nr. 100/2018, B.13; GwH 3 juni 2021, nr. 82/2021, B.6; GwH 23 juni 2022, nr. 85/2022, B.10.2.; GwH 27 oktober 2022, nr. 138/2022, B.31.1), zoals de goede werking of de continuïteit van de openbare dienst (GwH 27 oktober 2022, nr. 138/2022, B.31.1.)

Als bovendien blijkt dat de terugwerkende kracht tot doel heeft de afloop van een gerechtelijke procedure in een welbepaalde zin te beïnvloeden of de rechtscolleges te verhinderen zich uit te spreken over een welbepaalde rechtsvraag, wat hier niet het geval lijkt, vergt de aard van het in het geding zijnde beginsel dat uitzonderlijke omstandigheden of dwingende motieven van algemeen belang een verantwoording bieden voor het optreden van de decreetgever, dat ten nadele van een categorie van burgers afbreuk doet aan de jurisdictionele waarborgen die aan allen worden geboden (Vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, zie o.m. GwH 24 september 2020, nr. 118/2020, B.25.; GwH 3 juni 2021, nr. 82/2021, B.6., GwH 23 juni 2022, nr. 85/2022, B.10.2).

Gevraagd naar een verantwoording van de terugwerkende kracht en meer bepaald welke bijzondere omstandigheden of doelstellingen van algemeen belang de terugwerkende kracht konden verantwoorden, verklaarde de gemachtigde het volgende: “De regeling dient in werking te treden met terugwerkende kracht. In het schooljaar van inwerkingtreding zijn er immers scholen die hun interactief afstandsonderwijs hebben verder gezet, op een bijzonder kwaliteitsvolle manier. Het is noodzakelijk om deze scholen een juridisch kader te bieden. Er wordt ook vermeden dat scholen er alsnog overhaast en ondoordacht mee aan de slag gaan. Vooraf dient er immers een traject te worden gelopen, met een focus op visievorming, randvoorwaarden, etc., maar eveneens met een verplichting tot opname in het schoolreglement. We wensen dat elke school die op vandaag beslist om afstandsonderwijs structureel een plaats te geven in hun onderwijs, rekening houdt met de voorwaarden in het decreet. Als de datum van inwerkingtreding later wordt gelegd, hebben we die garantie niet.”

Hiermee leek de gemachtigde aan te geven dat de regeling de facto al werd toegepast sinds 1 september 2022.

De afdeling Wetgeving van de Raad van State heeft er in het verleden meermaals op gewezen dat het procedé waarbij een regeling onmiddellijk wordt ingevoerd zonder de totstandkoming van de noodzakelijke decretale of reglementaire basis af te wachten, en aan die laatste dan, als ze uiteindelijk tot stand komt, terugwerkende kracht te verlenen voor zoveel tijd als nodig is om de reeds gangbare praktijk te bevestigen, in beginsel niet toelaatbaar is. Dat is vooreerst het geval omdat met dat procedé wordt afgeweken van de normale regels die moeten worden gevolgd bij de totstandkoming van regelgevende bepalingen en aldus die regels dreigen te worden uitgehold. Ten tweede wordt daardoor de beslissingsbevoegdheid van de Vlaamse decreetgever in sommige gevallen feitelijk aan banden gelegd. Ten derde wordt de inhoud van de nieuwe meegedeelde regelgeving niet bekendgemaakt op een wijze als bedoeld in artikel 190 van de Grondwet. Ten slotte is het gevolgde procedé een bron van rechtsonzekerheid voor de bestemmelingen van de betrokken normen.

Het Grondwettelijk Hof heeft trouwens aangenomen dat zelfs een bericht in het Belgisch Staatsblad waarin een wijziging van in casu een fiscale wet wordt aangekondigd, weliswaar in zekere mate tegemoet komt aan het bezwaar van de onvoorzienbaarheid van een retroactieve maatregel, maar dat een dergelijk bericht uit zijn aard zelf, met name wegens het louter informatieve karakter en het gebrek aan bindende kracht ervan, niet de rechtsonzekerheid kan wegnemen die de terugwerkende kracht doet ontstaan. Een bericht in het Belgisch Staatsblad kan daardoor op zichzelf niet volstaan om de terugwerkende kracht van een decretale bepaling te verantwoorden. Dat geldt des te meer als de terugwerkende kracht uitwerking heeft vanaf een datum die de publicatie van het bericht voorafgaat (GwH 17 oktober 2022, nr. 138/2022, B.31.5.).

Alhoewel de gemachtigde er in essentie op wees dat de terugwerkende kracht noodzakelijk was voor de rechtszekerheid, kon niet worden uitgesloten dat de gekozen werkwijze juist de rechtsonzekerheid in de hand werkte. De Vlaamse Regering had pas op 28 oktober 2022 principieel de ontworpen regeling goedgekeurd en uit de notificatie van die beslissing bleek niet dat de bevoegde minister werd gemachtigd om de ontworpen regeling te communiceren aan de betrokken instellingen. Weliswaar was op de website van het ministerie van Onderwijs een pagina te vinden die was gewijd aan “Afstandsleren structureel organiseren in het secundair onderwijs”, maar die bevatte alleen de informatie zoals die door de Vlaamse Regering was beslist en dan nog zeer summier. Zo was bijvoorbeeld het toepassingsgebied zeer vaag omschreven. Op die website was ook een “Stappenplan Afstandsleren Secundair Onderwijs” te vinden, dat leek te dateren van 8 juli 2022, maar die richtlijnen bevatten geen informatie over de voorwaarden waaraan de organisatie van interactief afstandsleren moest voldoen en over de procedures die moesten worden gevolgd.

Aldus was de afdeling Wetgeving er niet van overtuigd dat de betrokken instellingen op een sluitende manier, bijvoorbeeld bij rondzendbrief, op de hoogte waren gebracht van de ontworpen regeling. In dat geval was er geen enkele garantie dat de betrokken onderwijsinstellingen al op (en voor) 1 september 2022 op de hoogte waren van de precieze voorwaarden waaronder interactief afstandsonderwijs mogelijk was en dat ze redelijkerwijze de gevolgen van een bepaalde handeling konden voorzien. Precies omdat de ontworpen regeling allerlei procedurele verplichtingen bevatte, had in die hypothese de terugwerkende kracht tot gevolg dat elke vorm van interactief afstandsonderwijs die sinds 1 september 2022 plaatshad en die niet tot stand was gekomen volgens de bepalingen van de ontworpen regeling, onwettig dreigde te zijn.

Als het de bedoeling was om alle situaties waarin kwalitatief afstandsonderwijs werd georganiseerd te regulariseren, was het allicht raadzamer om dat met zoveel woorden bij decreet te doen zonder evenwel strikte voorwaarden op te leggen, en om de decretale voorwaarden waaronder interactief onderwijs mogelijk was, alleen voor de toekomst te laten gelden. ( Advies 72.453/1 van 20 januari 2023 over een ontwerpdecreet over het hybride onderwijs in het secundair onderwijs, p.8-10, punt 12)