• Delegatie voorbehouden aangelegenheden / Normenhiërarchie / Rechtsgrond (p.4, punt 3.2)

Voor artikel 2 van het ontwerp, dat de verwerking van persoonsgegevens regelde, kon geen rechtsgrond worden gevonden in de bepalingen die werden vermeld onder randnummer 3.1, noch in een van de andere bepalingen waarvan melding werd gemaakt in de rubriek “Rechtsgronden” in de aanhef van het ontwerp zoals het voor advies was voorgelegd.

Krachtens artikel 22 van de Grondwet geldt dat voor elke verwerking van persoonsgegevens en, meer in het algemeen, voor elke beperking van het recht op het privéleven, het formele legaliteitsbeginsel moet worden nageleefd.

Doordat artikel 22 van de Grondwet aan de bevoegde wetgever de bevoegdheid voorbehoudt om vast te stellen in welke gevallen en onder welke voorwaarden afbreuk kan worden gedaan aan het recht op eerbiediging van het privéleven, waarborgt het aan elke burger dat geen enkele inmenging in dat recht kan plaatsvinden dan krachtens regels die zijn aangenomen door een democratisch verkozen beraadslagende vergadering. Een delegatie aan een andere macht is evenwel niet in strijd met het wettelijkheidsbeginsel als de machtiging voldoende nauwkeurig is omschreven en betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van maatregelen waarvan de “essentiële elementen” voorafgaandelijk door de bevoegde wetgever vastgesteld zijn. (vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof: zie inzonderheid GwH 18 maart 2010, nr. 29/2010, B.16.1; GwH 20 februari 2020, nr. 27/2020, B.17)

Bijgevolg moeten de “essentiële elementen” van de verwerking van persoonsgegevens in de wet of het decreet zelf worden vastgelegd. In dat verband is de afdeling Wetgeving van oordeel dat ongeacht de aard van de aangelegenheid de volgende elementen in beginsel “essentiële elementen” uitmaken: 1) de categorie van de verwerkte gegevens; 2) de categorie van de betrokken personen; 3) de met de verwerking nagestreefde doelstelling; 4) de categorie van personen die toegang hebben tot de verwerkte gegevens; en 5) de maximumtermijn voor het bewaren van de gegevens. (Adv.RvS 68.936/AV van 7 april 2021 over een voorontwerp dat heeft geleid tot de wet van 14 augustus 2021 betreffende de maatregelen van bestuurlijke politie tijdens een epidemische noodsituatie, Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 55-1951/001, 119, opm. 101. Zie ook GwH 10 maart 2022, nr. 33/2022, B.13.1, GwH 22 september 2022, nr. 110/2022, B.11.2, en GwH 16 februari 2023, nr. 26/2023, B.74.1)

De door de gemachtigde verstrekte toelichting deed geen afbreuk aan de conclusie dat er voor artikel 2 van het ontwerp geen rechtsgrond was: artikel 5.6.3 en volgende van het DABM waarnaar hij verwees, betroffen immers machtigingen aan de Vlaamse Regering en niet aan de bevoegde minister en bovendien had de machtiging aan de minister voor het goedkeuren van het compendium geen betrekking op de verwerking van persoonsgegevens, maar op methoden die de erkende laboratoria toepassen voor de monsternemingen, beproevingen, metingen en analyses. Evenmin kon de verwijzing naar artikel 49 en 50 van het VLAREL en naar het Bestuursdecreet van 7 december 2018 in verband met de regeling inzake de bewaartermijnen, aan het einde van de rubriek “Motivering” in de aanhef van het ontwerp, het gebrek aan rechtsgrond voor artikel 2 van het ontwerp verhelpen. (Zie hierover meer uitgebreid adv.RvS 71.656/1 van 29 juni 2022 over een voorontwerp dat heeft geleid tot het decreet van 10 november 2022 tot wijziging van het decreet van 30 april 2004 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap met rechtspersoonlijkheid Opgroeien regie en het decreet van 7 juli 2017 tot oprichting van een publiekrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigd agentschap Vlaams Agentschap voor de Uitbetaling van Toelagen in het kader van het Gezinsbeleid, tot vaststelling van vergunningsnormen voor private uitbetalingsactoren en tot wijziging van het decreet van 30 april 2004 betreffende de oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap met rechtspersoonlijkheid Kind en Gezin, opm. 4.)

Aangezien voor het bepaalde in artikel 2 van het ontwerp geen beroep kon worden gedaan op een decretale bepaling die de essentiële elementen regelde van de betrokken gegevensverwerking, moest artikel 2 uit het ontwerp worden weggelaten.

• Inwerkingtreding / Terugwerkende kracht / Onduidelijke bepaling (p.5-6, punt 6)

In artikel 4 van het ontwerp werd bepaald dat het ontworpen besluit uitwerking had met ingang van 15 januari 2023 “wat betreft de naleving van verplichtingen in het kader van het VLAREL van 19 november 2010”. De aangehaalde zinsnede kon de indruk wekken dat de inwerkingtreding van het ontworpen besluit op 15 januari 2023 niet absoluut was en dat, waar de ontworpen regeling niet de naleving van verplichtingen in het kader van het VLAREL zou betreffen, het ontworpen besluit niet op 15 januari 2023, maar wel binnen de gangbare termijn van inwerkingtreding van besluiten in werking zou treden, namelijk op de tiende dag na de dag van de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. Als dat niet de bedoeling was, kon de aangehaalde zinsnede het best weggelaten worden in artikel 4 van het ontwerp.

Afgezien van wat voorafgaat, kon er nog aan worden herinnerd dat het verlenen van terugwerkende kracht aan besluiten alleen onder bepaalde voorwaarden toelaatbaar kan worden geacht, namelijk als voor de retroactiviteit een wettelijke grondslag bestaat, de retroactiviteit betrekking heeft op een regeling waarbij, met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel, voordelen worden toegekend of als de retroactiviteit noodzakelijk is voor de continuïteit of de goede werking van het bestuur en daardoor, in beginsel, geen verkregen situaties worden aangetast. Alleen als de retroactiviteit van de ontworpen regeling in een van de opgesomde gevallen valt in te passen, kan die worden gebillijkt. Als dat niet het geval was, moest van de terugwerkende kracht worden afgezien.

• Regelgeving door verwijzing / Bekendmaking – kenbaarheid (p.6-7, punt 7)

In het goed te keuren compendium werd meermaals verwezen naar technische normen, hetzij normen NBN, normen EN of ISO-normen die – zoals door de gemachtigde was bevestigd – de betrokken laboratoria moesten worden toegepast.

In het verleden heeft de Raad van State al herhaaldelijk gewezen op het probleem dat technische normen waarnaar wordt verwezen in wet- en regelgeving, niet in het Belgisch Staatsblad worden bekendgemaakt, dat ze niet in het Nederlands zijn gesteld of vertaald en dat ze in de regel alleen beschikbaar zouden zijn tegen een bepaalde vergoeding.

Aan artikel VIII.2 van het Wetboek van economisch recht ligt de bedoeling ten grondslag om tegemoet te komen aan het knelpunt van de ontbrekende bekendmaking van technische normen waarnaar in Belgische rechtsregels wordt verwezen. De voorschriften die zijn opgenomen in de voormelde bepaling van het Wetboek van economisch recht op het vlak van de raadpleging en de terbeschikkingstelling van de normen in kwestie, moesten uiteraard worden nageleefd. Voor zover de ontworpen bijlage bij het ontwerp ook technische normen beoogde waarvoor artikel VIII.2 van het Wetboek van economisch recht niet in dezelfde waarborgen voorziet op het vlak van de raadpleging en terbeschikkingstelling ervan via de website van het Bureau voor Normalisatie, bleef volgens de Raad van State de vraag relevant of die normen werden bekendgemaakt op een wijze die beantwoordde aan de essentiële randvoorwaarden op het gebied van toegankelijkheid en kenbaarheid van een officiële bekendmaking. (Het gaat bijvoorbeeld om andere normen dan de specifieke Belgische normen die verplicht worden gesteld en waarvoor in artikel VIII.2, tweede lid, van het Wetboek van economisch recht wordt bepaald dat ze kosteloos ter beschikking gesteld worden door de auteur van de reglementering op zodanige wijze dat de auteursrechten op die normen nageleefd worden en dat, als er een vertaling nodig is, het Bureau voor Normalisatie de kosten voor de vertaling van die norm door een derde partij aan de regelgevende overheid kan factureren.) (Het principe in kwestie werd, zij het met betrekking tot een andere aangelegenheid, door het Grondwettelijk Hof als volgt in herinnering gebracht: “Wanneer de bevoegde wetgever het evenwel, in uitzonderlijke omstandigheden, noodzakelijk acht om af te wijken van [de gecentraliseerde bekendmaking van alle teksten met wetskrachtige of verordenende waarde die bindende kracht hebben in de Belgische rechtsorde] door te verwijzen naar door een overheidsinstantie uitgevaardigde teksten die niet in het Belgisch Staatsblad zijn bekendgemaakt en daaraan bindende gevolgen te verbinden ten aanzien van een algemeenheid van de burgers, is het minstens vereist dat hij in de desbetreffende wetskrachtige bepaling op nauwkeurige wijze de vindplaats en de wijze van bekendmaking van die teksten aangeeft. Daarenboven dient die wijze van bekendmaking soortgelijke waarborgen inzake voorzienbaarheid en duidelijkheid te bieden als een bekendmaking in het Belgisch Staatsblad, hetgeen onder meer veronderstelt dat de tekst voor eenieder eenvoudig raadpleegbaar is, dat er zekerheid bestaat over de tijdstippen van bekendmaking en van inwerkingtreding, en dat niet enkel de actuele tekstversie kan worden geraadpleegd, maar ook de tekstversies die in het verleden van kracht zijn geweest” (GwH 16 februari 2023, nr. 26/2023, B.54.4, wat betreft de vaststelling van rode zones in het kader van de COVID-pandemie).

Als dat niet het geval is, werd, wat de technische normen in kwestie betrof, nog altijd verwezen naar normen die niet overeenkomstig artikel 190 van de Grondwet zijn bekendgemaakt en die bijgevolg in beginsel niet tegenwerpbaar zouden zijn.

( Advies 73.000/1 van 2 maart 2023 over een ontwerp van ministerieel besluit tot goedkeuring van het compendium voor de monsterneming, meting en analyse van lucht (LUC))